II OSK 2168/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2012 r., uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r., nr [...], w przedmiocie usunięcia nieprawidłowości.

W motywach wyroku sąd wyjaśnił, że pismem z dnia 23 października 2003 r. J. G., jako inwestor, zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy o zalegalizowanie zabudowy części korytarza w budynku przy ul. [...] w Warszawie podając, iż "orientacyjnie zabudowy dokonano w 1992 roku". Wskazał, iż właścicielem budynku jest [...] w Warszawie. Organ dokonał oględzin potwierdzając istnienie zabudowy o wymiarach 300 cm x 188 cm tj. ścianki gr. 15 cm. przy lokalu nr [...] oraz ścianki gr. 15 cm wraz z otworem drzwiowym o wymiarach 85/200 cm. Inwestor złożył na żądanie organu opinię rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych o niepogorszeniu warunków ewakuacji oraz ocenę techniczną z dnia 22 czerwca 2004 r., uzupełnioną aneksem, zawierającym propozycję przełożenia skrzydła drzwiowego tak, aby otwierało się do wnętrza pomieszczenia.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego trzykrotnie rozstrzygał sprawę. Decyzją z dnia [...] lipca 2004 r. nakazał rozbiórkę na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 207, poz. 2016) powoływanej dalej jako p.b. Decyzja ta została uchylona przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego z powodu błędnej podstawy prawnej i nieprawidłowej kwalifikacji robót jako remontu zamiast przebudowy. Kolejną decyzję PINB, z [...] marca 2006 r., nakazującą usunięcie nieprawidłowości, w oparciu o przepis art. 66 ust. 1 pkt 2 p.b., MWINB uchylił, z powodu naruszenia art. 10 k.p.a. Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r., nr [...] r., PINB ponownie, na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 2 p.b., nakazał usunięcie nieprawidłowości polegającej na zabudowie części ogólnodostępnego korytarza znajdującego się na XI piętrze w/w budynku wielorodzinnego przy ul. [...]w Warszawie.

Odwołanie od tej decyzji złożył J. G. wskazując, iż kolizję skrzydła drzwiowego z drogą ewakuacyjną do dźwigu towarowo-osobowego, znajdującego się w bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego pomieszczenia można zlikwidować przestawiając drzwi tak, aby otwierały się do wnętrza przedmiotowego pomieszczenia, co jest gotów wykonać natychmiast.

Organ nadzoru budowlanego stopnia wojewódzkiego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623), powoływanej jako p.b., uchylił w całości zaskarżoną decyzję i jednocześnie, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nakazał J. G. usunięcie nieprawidłowości zabudowy części korytarza ogólnodostępnego znajdującego się na XI piętrze budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w Warszawie, poprzez zamontowanie drzwi wejściowych do pomieszczenia powstałego w wyniku zabudowy w sposób wskazany w aneksie do opinii sporządzonej 22 czerwca 2004 r., a dotyczącej dokonanej zabudowy części przedmiotowego korytarza w terminie 1 miesiąca od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu podkreślił, iż przełożenie skrzydła drzwiowego przedmiotowego pomieszczenia doprowadzi wykonane roboty do stanu zgodnego z prawem. Przedmiotowa zabudowa z drzwiami otwierającymi się do wewnątrz pomieszczenia nie będzie naruszała przepisów obowiązującego prawa, w tym również przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Organ podkreślił nadto, iż w sytuacji, w której przedmiotowe roboty budowlane zostały zrealizowane w warunkach samowoli budowlanej, zastosowanie będzie miał art. 50 i 51 zamiast art. 66 p.b.

Skargę na tę decyzję złożyła [...], zarzucając naruszenie:

- interesu prawnego i faktycznego [...];

- art. 51 i 52 oraz 71 ustawy Prawo budowlane z 1994 r.;

- "przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie";

Spółdzielnia wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji nakazującej rozbiórkę samowolnie dokonanej zabudowy korytarza. Podniosła, iż przesłane z inicjatywy Spółdzielni stanowisko nie zostało uwzględnione w uzasadnieniu decyzji, nie była więc traktowana w toczącym się postępowaniu jako strona, zgodnie z zasadami określonymi w k.p.a., czym naruszony został jej interes prawny jako współwłaściciela budynku przy ul. [...]. To, iż organ nie jest zobligowany do badania posiadanego przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane narusza interes faktyczny współwłaścicieli części wspólnej budynku, jakimi są Spółdzielnia oraz 17 właścicieli wyodrębnionych lokali. Skarżąca podkreśliła, iż PINB wyraźnie zaznaczył, że korytarz stanowi drogę ewakuacyjną, a wszelkie przeszkody i zabudowy stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa, w tym życia i zdrowia osób tam zamieszkałych. Dlatego też, dokonaną zabudowę należy rozebrać, a nie adaptować do poprawnego stanu technicznego, ponieważ nawet po zmianie kierunku otwierania drzwi, zabudowa ta nadal będzie stwarzać zagrożenie. Skarżąca poddała w wątpliwość aktualność wykonanej w 2004 roku opinii. W jej ocenie, działanie organu polegające na niedokonaniu oceny przedłożonej opinii technicznej oznacza, że w istocie sprawę rozstrzygnął autor opinii, a nie powołany do tego organ administracji, przez co naruszony został art. 7 k.p.a. Nadto podkreśliła, iż sporna zabudowa stworzyła zagrożenie pożarowe mieszkańców poprzez przecięcie systemu komunikacyjnego na piętrze (zmiana funkcji korytarza na pomieszczenie gospodarcze). Część korytarza została pozbawiona dostępu światła dziennego i wystąpiła konieczność całodobowego doświetlenia (na koszt lokatorów). Brak dostępu do okna pozbawił korytarz możliwości wietrzenia. Po wykonaniu zabudowy powstały ograniczone warunki bezpieczeństwa dla lokatorów, szczególnie dotyczy to lokatorki mieszkania nr 56, ponieważ wejście do jej mieszkania, po wykonaniu zabudowy, znalazło się w głębi nieoświetlonej części korytarza.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Podkreślił, iż przedmiotem postępowania było doprowadzenie robót budowlanych związanych z zabudową korytarza do stanu zgodnego z prawem. Decyzja będąca przedmiotem zaskarżenia została wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., który to przepis nie stanowi podstawy do żądania od inwestora przedłożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wskazanego na wstępie wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r. wyjaśnił, iż organ odwoławczy pominął całkowicie fakt, iż zgodnie z oświadczeniami J. G. zabudowa korytarza miałaby nastąpić w 1992 r., czyli w okresie obowiązywania ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Podkreślono, że stosownie do treści art. 103 ust. 2 p.b., w takiej sytuacji, w przedmiotowej sprawie winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie realizacji przedmiotowego obiektu, tj. przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., które nie przewidywały bezwzględnego stosowania przymusowej rozbiórki, lecz pozwalały na legalizację samowolnie wzniesionych obiektów, o ile nie zachodziły przesłanki przewidziane w art. 37 tej ustawy. Sąd pierwszej instancji dodał, ze zbadanie przesłanki z art. 37 Prawa budowlanego nie może opierać się wyłącznie na wnioskach zawartych w ocenie technicznej opracowanej na zlecenie strony, bez ustosunkowania się do tych wniosków i skonfrontowania ich z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy, a także bez wnikliwego rozważenia zastrzeżeń zgłaszanych przez skarżącą. Kwestia zastosowania odpowiedniego reżimu prawnego winna być zatem poprzedzona adekwatnymi ustaleniami organu w przedmiocie jednoznacznego ustalenia czasu wykonania inwestycji, jak również osoby inwestora, oraz ustalenia i poparcia stosownym materiałem dowodowym, czy inwestor posiadał decyzję udzielającą pozwolenia na budowę. Sąd dodał, że niewyjaśniono całokształtu okoliczności sprawy oraz niedostatecznie wnikliwie oceniono materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym twierdzenia skarżącej Spółdzielni, odnoszące się do nieuwzględnienia przy jej wydawaniu przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 16 sierpnia 1999 r. w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych (Dz. U. nr 74 poz. 836). Niewystarczającym było bowiem jedynie odwołanie się w treści decyzji do złożonej przez J. G. opinii z dnia 22 czerwca 2004 r. opatrzonej późniejszym aneksem. Opinia ta jest lakoniczna, nie odnosi się w ogóle do istotnych kwestii, które winny być przedmiotem analizy organu, tj. czy przedmiotowa zabudowa narusza przepisy w/w rozporządzenia z dnia 16 sierpnia 1999 r., zarówno w zakresie użytkowania obiektu i znajdujących się w nim pomieszczeń zgodnie z przeznaczeniem, jak i ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich, utrzymania obiektu w odpowiednim stanie estetycznym, higieniczno – sanitarnym oraz możliwości spełniania założonych funkcji budynku. Powyższe okoliczności zostały wskazane jako niezbędne do wyjaśnienia sprawy w ostatecznej decyzji z dnia [...] listopada 2004 r. Mazowieckiego WINB (rozstrzygnięcie kasatoryjne). Obecnie ten sam organ odstąpił od poglądów wyrażonych w powyższym rozstrzygnięciu, nie podając jednak przyczyn zmiany swojego stanowiska, tym samym naruszając art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 8 k.p.a. Sąd dodał, że treść złożonej przez stronę opinii technicznej budzi wątpliwości, zasadnym będzie przeprowadzenie postępowania celem wyjaśnienia stanowiska osób trzecich, których uzasadnionego interesu dotyczy przedmiotowa zabudowa korytarza, właścicieli poszczególnych lokali budynku, a przede wszystkim skarżącej Spółdzielni. Podmioty te są współwłaścicielami części wspólnych budynku, a zatem zabudowa korytarza może wpływać bezpośrednio na zakres ich uprawnień. W szczególności należy wyjaśnić, czy rzeczywiście postępowanie legalizacyjne toczy się przy konsekwentnym sprzeciwie Spółdzielni, czy też równolegle wyrażała ona konkludentną zgodę na istnienie przedmiotowej zabudowy, pobierając z tego tytułu czynsz, na co wskazywałaby treść umowy najmu zawartej z J. G. w dniu 10 lutego 2000 r. Organ winien ocenić wszelkie oświadczenia Spółdzielni, a także J. G., mając na uwadze treść w/w umowy i dokonując oceny jej wartości dowodowej.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli: J. G. i Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego.

J. G. zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:

- art. 103 ust. 2 w związku z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) oraz art. 37 a contrario i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U z 1974, nr 38, poz.229 ze zm.), poprzez ich niezastosowanie skutkujące uchyleniem decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r., która mimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu. Zdaniem skarżącego kasacyjnie WSA uzasadniając kwestionowany wyrok nie wyciągnął z poczynionych przez siebie ustaleń właściwych wniosków, uznając z przesadną ostrożnością, iż należy dokonać szeregu dalszych czynności wyjaśniających, które nie są konieczne, bowiem zgromadzony dotychczas materiał dowodowy w dostatecznym stopniu opisuje stan faktyczny sprawy i pozwala na zajęcie przez sąd administracyjny pozytywnego stanowiska wobec uchylonej skarżonym wyrokiem decyzji. Obiekt budowlany, będący przedmiotem postępowania powstał przed 1 stycznia 1995 r., pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r. Inwestor realizując zabudowę części korytarza nie legitymował się decyzją udzielającą mu pozwolenia na budowę. W konsekwencji do zabudowy będzie miał zastosowanie art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., przewidujący przymusową rozbiórkę spornego obiektu budowlanego jedynie w określonych, wskazanych w ustawie przypadkach, przy czym wykonana zabudowa części korytarza nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Teren, na którym powstała zabudowa jest pod takową przeznaczony, zabudowa nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia, a jedynie potencjalne niebezpieczeństwo, jakim jest zagrożenie pożarowe, które wykluczyła opinia z zakresu ochrony przeciwpożarowej z dnia 8 lipca 2004 r. Sporna zabudowa nie powoduje niebezpieczeństwa pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, zgodnie bowiem z aneksem do opinii z dnia 18 sierpnia 2004 r. Jedyny jej aspekt negatywny polega na kolizji drzwi zabudowy ze skrzydłem drzwiowym dźwigu towarowo - osobowego, znajdującego się w jej bezpośrednim sąsiedztwie. Jest to jednak usterka usuwalna, wymagająca jedynie przełożenia skrzydła drzwiowego zabudowy tak, aby otwierało się do wewnątrz pomieszczenia, co całkowicie zlikwiduje zaistniałą kolizję. Zdaniem autora skargi kasacyjnej należało wprawdzie zastosować art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., lecz uchylona przez WSA decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w swej istocie była prawidłowa, mimo wadliwego uzasadnienia i powoływania się na niewłaściwe przepisy prawa.

Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił:

- naruszenie art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r., poprzez uznanie, iż w sprawie robót budowlanych wykonanych samowolnie, a polegających na zabudowie części korytarza mają mieć zastosowanie przepisy Prawa budowlanego z 1974 r.;

- art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), poprzez sformułowanie błędnych wskazań co dalszego postępowania w sprawie.

W przekonaniu skarżącego kasacyjnie sformułowany przez sąd zarzut o konieczności stosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. jest chybiony, a zalecenia wynikające z tego zarzutu, co do dalszego postępowania w sprawie nieprawidłowe. Podkreślono, że wskazana przez sąd pierwszej instancji konieczność stosowania ustawy Prawo budowlane z 1974 r. do przedmiotu niniejszej sprawy narusza przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., który wyraźnie stanowi o konieczności stosowania przepisów dotychczasowych (poprzedniej ustawy) jedynie w odniesieniu do obiektów (zdefiniowanych w art. 3 ustawy), które w warunkach samowoli zostały wybudowane przed dniem 1 stycznia 1995 r., a takim obiektem nie jest sporna ścianka działowa. Dodano, że art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. nakazuje stosowanie przepisów tej ustawy do spraw wszczętych, a nie zakończonych w dacie jej wejścia w życie, zatem tym bardziej należy ją stosować do spraw które zostały wszczęte po tej dacie. Błędnego zalecenia Sądu, co do stosowania przepisów nieobowiązującej ustawy nie łagodzi zawarte w uzasadnieniu zdanie o konieczności dokonania ustaleń w przedmiocie czasu wykonania inwestycji, jak również osoby inwestora, oraz ustalenia i poparcia stosownym materiałem dowodowym czy inwestor posiadał decyzję udzielającą pozwolenia na budowę. Takie ustalenia zostały bowiem dokonane poprzez przyjęcie roku 1992 jako daty wykonania prac, a osoby J. G. jako inwestora - a ustalenia te nie były przez nikogo kwestionowane. Także fakt wykonania prac bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę nie jest przedmiotem sporu. Dokonywanie zatem tego rodzaju ustaleń jest zbędne a ich dokonanie mogłoby prowadzić jedynie do zbędnego przedłużenia postępowania. Tym bardziej, że ustalenia te w zakresie daty wykonania prac nie mają znaczenia dla zastosowania reżimu prawnego, z uwagi na ich charakter nie pozwalający na przypisanie im cech obiektu budowlanego. Z powyższymi zarzutami wiąże się nierozerwalnie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., zastosowanie się bowiem do zaleceń sądu, co do stosowania przepisów ustawy Prawo budowlane z 1974 r. na mocy przepisu art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego obecnie obowiązującego, spowoduje prowadzenie postępowania w celu sprawdzenia istnienia bądź nie istnienia przesłanek normy prawnej, która stanowiłaby nieprawidłową podstawę prawną i doprowadziłoby do wydania decyzji w oparciu o przepisy nie mające zastosowania.

W odpowiedzi na skargi kasacyjne [...] w Warszawie wniosła o ich oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Rozpoznając sprawę w granicach skarg kasacyjnych, wobec braku przesłanek nieważności postępowania (art. 183 § 1 i 2 p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny uznał za usprawiedliwione zarzuty skargi kasacyjnej Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu sformułowanego, w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., jako naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., uznać należy, iż przyniósł on oczekiwany skutek. Przyjęte przez Sąd pierwszej instancji ustalenia stanu faktycznego i ich ocena odnosiły się bowiem do norm zawartych w przepisach ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz.U. nr 38, poz. 229). Owe przepisy prawa materialnego determinowały też, wyznaczony przez Sąd kierunek i zakres postępowania wyjaśniającego, które miał prowadzić organ administracji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Wykonanie zawartych w uzasadnieniu wyroku wskazówek, co do dalszego postępowania, nie pozwala na przyjęcie, by ostateczne załatwienie sprawy przez organ administracji, mogło być uznane za legalne.

Dokonana przez Sąd pierwszej instancji ocena prawna, dotycząca zastosowania w okolicznościach kontrolowanej sprawy norm prawa materialnego zawartych w ustawie Prawo budowlane z 1974 r., nie może być uznana za prawidłową. Tym samym zarzut skargi kasacyjnej, oparty na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenia przepisu art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. jest uzasadniony.

Przepis art. 103 ust. 2 p.b. stanowi wyjątek od zasady bezpośredniego działania prawa nowego, zawartej w art. 103 ust. 1 p.b. Przepis art. 103 p.b. w ust. 1 stanowi, iż do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który mówi, iż przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Ratio legis tej regulacji stanowiło brzmienie przepisu art. 48, który do 11 lipca 2003 r. przewidywał bezwzględną rozbiórkę obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przepis art. 103 ust. 2 p.b. ma więc zastosowanie wyłącznie do stanów zastanych w dniu 1 stycznia 1995 r., wypełniających hipotezę normy prawnej z art. 48 p.b. i nie może być stosowany do przypadków innych niż określone w art. 48 p.b., w szczególności do art. 51 p.b. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 21 września 2006 r., II OSK 1098/05, Lex nr 289099 oraz z dnia 8 lipca 2008 r., II OSK 792/07, Lex nr 486052).

Objętych niniejszą sprawą, robót budowlanych polegających na wzniesieniu ścianki działowej z otworem drzwiowym stanowiącej zabudowę części korytarza w budynku wielorodzinnym, nie można zakwalifikować jako budowy obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 3 pkt 1 p.b. Bowiem, zgodnie z tym przepisem, obiekt budowlany to budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi lub budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, ewentualnie obiekt małej architektury. Przez budowę natomiast należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 p.b.). Samowolnie zrealizowane przez J. G. roboty budowlane odpowiadają pracom polegającym na przebudowie, zdefiniowanej w przepisie art. 3 pkt 7a p.b., jako wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji(...). W przypadku samowolnie zrealizowanych robót budowlanych niebędących budową chodzi o roboty budowlane polegające na przetworzeniu obiektu lub jego części już istniejących, nie zaś na stworzeniu obiektu lub jego części od nowa. Przebudowa oznacza "zmianę układu funkcjonalnego istniejącego obiektu budowlanego mogącego dotyczyć zarówno elementów konstrukcyjnych jak i wypełniających np. związaną ze zmiana sposobu użytkowania obiektu (vide: Z. Niewiadomski Prawo budowlane, Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. BECK, W-wa 2007, s. 537).

Nieuprawniona więc była ocena sądu pierwszej instancji, iż w przedmiotowej sprawie winny mieć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie realizacji przedmiotowego obiektu, tj. przepisy Prawa budowlanego z 1974 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie badając legalność zaskarżonej decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektor Nadzoru Budowlanego winien, w okolicznościach niniejszej sprawy, przyjąć jako materialnoprawny wzorzec kontroli Prawo budowlane z 1994 r. oceniając, czy ustalenia poczynione przez organ dają podstawę do zastosowania trybu przewidzianego przepisem art. 51 p.b. Pamiętając przy tym, iż przepis art. 51 w ust. 7 p.b. pozwala, by przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 art. 51 stosować odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. A więc, czy na organie spoczywa obowiązek określony w art. 51 ust. 1 pkt 1-3, który należy stosować odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 p.b., zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę lub w sposób mogący spowodować zagrożenie ludzi, mienia, środowiska (vide: cytowany wyżej Z. Niewiadomski (...), s. 547).

Jeżeli Sąd oceni, iż ustalenia organu nie są kompletne, celowym będzie uzupełnienie przez organ postępowania wyjaśniającego. W szczególności, przez odniesienie się do złożonych przez inwestora dowodów w postaci oceny technicznej i opinii przeciwpożarowej, które winny być poddane fachowej weryfikacji przez organy nadzoru budowlanego i ocenione pod względem ich przydatności dla zastosowania właściwego trybu i środka przewidzianego przepisami prawa budowlanego. Organ nadzoru budowlanego weryfikując działania inwestora, do których odnosi się przepis art. 51 p.b. w pierwszym rzędzie winien ocenić, czy stan faktyczny i prawny obliguje go do wydania jednego z nakazów określonych w pkt 1 ust. 1 tego przepisu. Jeżeli więc wynik ustaleń organu pokaże, iż nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa, obowiązkiem organu będzie podjęcie działań przewidzianych przepisem art. 51 ust. pkt 1 p.b. (rozbiórka lub przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego).

Dopiero po wykluczeniu możliwości zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b. organ winien poddać ocenie okoliczności sprawy w aspekcie istnienia podstaw do wydania decyzji administracyjnej, w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., nakładającej na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nakładając taki obowiązek w decyzji, organ powinien je określić w sposób konkretny, samodzielnie precyzując rodzaj i zakres czynności lub robót budowlanych koniecznych do realizacji, aby doprowadzić wykonane roboty do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami. Nie jest natomiast prawidłowe określenie tych obowiązków przez odesłanie do oceny technicznej przedłożonej przez inwestora, tak jak to uczynił Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego. Zwłaszcza, że organ odwołując się do znajdującego się w aktach sprawy "aneksu do opinii sporządzonej 22.06.2004 r." nie oznaczył go jako załącznika do tej decyzji. Brak takiego oznaczenia, przy takim sformułowaniu osnowy decyzji, może z kolei rodzić wątpliwości, co do zakresu i sposobu, w jaki mają zostać wykonane nakazane roboty budowlane. Dalszą zaś konsekwencją może być spór, co do tego, czy i w jaki sposób roboty te zostały wykonane na etapie dokonywania przez organ sprawdzenia wykonania obowiązku w trybie art. 51 ust. 3 p.b. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 października 2011 r., II SA/Łd 837/11, LEX nr 1053180).

Zaznaczyć przy tym należy, iż dla prawidłowego zastosowania unormowania zawartego w art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 p.b. wystarczające jest ustalenie jedynie zakresu niezbędnych czynności lub robót budowlanych do doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, a więc prac koniecznych, aby stan ten osiągnąć.

Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nie stanowi natomiast podstawy do nałożenia na inwestora obowiązku złożenia przewidzianego art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Natomiast, jeśli organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie naprawcze regulowane art. 51 Prawa budowlanego, po ustaleniu w szczególności, że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być też decyzja nakazująca rozbiórkę. To w takim przypadku podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, ale nie to, czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa. Inaczej, w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia /samowolna zmiana sposobu użytkowania/ właściwy organ na podstawie art. 71a ust. 1 pkt 2 w drodze postanowienia wstrzymuje użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części oraz nakłada obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 71 ust. 2, a w tym oświadczenia o prawie do terenu na cele budowlane. (vide: uchwała Składu Siedmiu Sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 r., II OPS 2/10, dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wojewódzki Sąd Administracyjny, odnosząc się do zarzutów skargi, będzie zobowiązany poddać pod rozwagę organu ocenę, czy zabudowanie części ogólnodostępnego korytarza przez wykonanie ścianki działowej nie doprowadziło do zmiany sposobu jego użytkowania. Zmiana sposobu użytkowania obiektu lub jego części sprowadza się głównie do potrzeby ustalenia, czy i w jakim stopniu podjęcie lub zaniechanie działalności związanej z użytkowaniem obiektu budowlanego lub jego części wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, zdrowotnego, higieniczno-sanitarnego (vide: cytowany wyżej Z. Niewiadomski (...), s. 648). W szczególności, czy taki sposób użytkowania tej części obiektu ze względu na interes jego dotychczasowych i obecnych użytkowników oraz ochronę uzasadnionych interesów osób trzecich, w rozumieniu art. 5 ust. 2 p.b., wymagał dokonania zgłoszenia właściwemu organowi, dotyczącego zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego.

W ramach kontroli legalności zaskarżonego aktu Sąd pierwszej instancji winien zwrócić uwagę, iż organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję orzekał reformatoryjnie i zmienił przedmiot postępowania administracyjnego, tym samym, w tym zakresie postępowanie stało się jednoinstancyjne, co narusza art. 15 k.p.a. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 2 p.b., a organ drugiej instancji uchylił tę decyzję i wydał nową decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b., od której strony nie miały już możliwości złożenia odwołania. W takiej sytuacji, kiedy organ odwoławczy zauważy, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji, została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego powinien na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylić tę decyzję i umorzyć postępowanie pierwszej instancji, jednocześnie wskazując właściwy przepis w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie ulega zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana, narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (vide: wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 28 marca 2006 r., II OSK 664/05, LEX nr 198350 i z dnia 9 kwietnia 2013 r., II OSK 2369/11, LEX nr 1337346).

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił skargi kasacyjnej J. G., bowiem objęcie zarzutami skargi kasacyjnej przepisów, które nie pozostają w bezpośredniej łączności ze sformułowaną przez skarżącego kasacyjnie wadliwością oraz podstawą prawną zaskarżonego wyroku, uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do argumentów wysuniętych przeciwko rozstrzygnięciu Sądu I instancji. Zgłoszony zarzut, naruszenia prawa materialnego art. 103 ust. 2 w związku z art. 48 p.b. oraz art. 37 a contrario i art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, poprzez ich niezastosowanie skutkujące uchyleniem decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, która mimo wadliwego uzasadnienia odpowiada prawu, nie mógł doprowadzić do podważenia rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku. Nielogiczny i z gruntu nieprawidłowy jest wywód skargi kasacyjnej, iż Sąd pierwszej instancji przez to, iż nie zastosował przepisów art. 37 i 40 Prawa budowlanego z 1974 r., błędnie ocenił zaskarżoną decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, która mimo wadliwego uzasadnienia i oparcia na niewłaściwej podstawie prawnej, odpowiadała prawu. W sprawie niniejszej nie miały zastosowania przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., o czym Naczelny Sąd Administracyjny rozważał szczegółowo wyżej. W konsekwencji ocena, iż zaskarżona decyzja mimo wadliwej podstawy prawnej była prawidłowa, nie mogła znaleźć akceptacji Sądu drugiej instancji.

Stąd, brak usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej J. G., o czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekł w punkcie drugim wyroku, na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Uwzględniając skargę kasacyjną Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w punkcie pierwszym wyroku, zgodnie z art. 185 p.p.s.a.

Wobec stwierdzenia naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, brak było podstaw do orzekania w oparciu o przepis art. 188 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił, na zasadzie art. 207 § 2 p.p.s.a. od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania od skarżącego na rzecz organu, uznając iż wyłączną przyczyną skuteczności wniesionej skargi kasacyjnej było wadliwe orzeczenie Sądu pierwszej instancji.