II SA/Ke 1070/13

Uzasadnienie

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 4 października 2013r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po ponownym rozpatrzeniu odwołania S. C. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia 9 czerwca 2011r. nakładającej na inwestorów M. i A. W. obowiązek wykonania w terminie do dnia 30 września 2011r. określonych robót budowlanych, w celu doprowadzenia istniejącego ogrodzenia, wykonanego przy zachodniej granicy na nieruchomości nr [...] położonej w R., do zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, z zastrzeżeniem, że roboty polegają na obniżeniu ogrodzenia do wysokości nie przekraczającej 2,20m od strony nieruchomości [...] , dla której zrealizowano inwestycję - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, nałożył na M. i A. W. obowiązek wykonania

w terminie do dnia 30 grudnia 2013r. robót budowlanych, w celu doprowadzenia istniejącego ogrodzenia, wykonanego przy zachodniej granicy na nieruchomości nr [...] położonej w R., do zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, polegających na obniżeniu ogrodzenia do wysokości nie przekraczającej 2,20 m od poziomu terenu sąsiedniej nieruchomości nr [...] .

Organ odwoławczy ustalił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego

w S. na skutek interwencji S. C. dokonał w dniu 4 maja 2011r. kontroli na działce [...] położonej w R., gm. P, należącej do A. W. i stwierdził, że na tej działce między nieruchomościami od strony zachodniej za istniejącą wiatą w kierunku północnym, znajduje się ogrodzenie

o całkowitej długości 12,0 m ( 6 przęseł). Jest ono wykonane z prefabrykowanych elementów - słupków i przęseł. W jednym przęśle jest 5 sztuk przęseł o wysokości 0,5 m. Na długości 6,0 m wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki nr [...] jest wyższa od 2,20 m i wynosi od 2,20 m do 2,26m. Od strony działki należącej do S. C. ogrodzenie to zostało obsypane do wysokości ok. 0,40 m ziemią ( w formie kopczyka), bowiem poziom tej działki jest niższy od działki nr [...] . Roboty przy tym ogrodzeniu są zakończone.

Wymienioną na wstępie decyzją z dnia 9 czerwca 2011r., w której jako podstawę prawną powołano art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane, organ I instancji orzekł jak w jej rozstrzygnięciu.

Od decyzji tej odwołanie złożyła S. C. zarzucając naruszenie prawa procesowego w postaci art. 7, 8, 9, art. 75, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zaniechanie poczynienia ustaleń czy inwestorom przysługuje tytuł prawny do nieruchomości gruntowej, na której wybudowano betonowe ogrodzenie oraz czy usytuowanie wybudowanego ogrodzenia nie narusza przepisów szczególnych, które to ustalenia mają zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ponadto odwołująca zarzuciła naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane przez błędną wykładnię wskazanych przepisów

i bezpodstawne uznanie, że możliwa jest legalizacja zrealizowanego przez inwestorów przedsięwzięcia budowlanego, podczas gdy obowiązkiem organu nadzoru budowlanego przy istniejącym stanie faktycznym było wydanie decyzji

o rozbiórce. W ocenie S. C., z zaskarżonym orzeczeniem nie sposób się zgodzić, bowiem za bezsporne należy uznać, że inwestorzy dopuścili się samowoli budowlanej przez wybudowanie ogrodzenia o wysokości większej niż 2,20 m bez wymaganego zgłoszenia.

Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z 8 sierpnia 2011r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji. Decyzja ta uchylona została następnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 7 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 694/11.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. akt II OSK 673/12 oddalił skargę kasacyjną Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K..

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że organ odwoławczy przeprowadził postępowanie z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 kpa w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz dokonał wadliwej wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Organ II instancji przy dokonywaniu pomiaru wysokości przedmiotowego ogrodzenia nie uwzględnił wysokości mierzonej od poziomu działki sąsiedniej, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że wysokość ta od strony działki S. C. jest na całej jego dwunastometrowej długości istotnie wyższa niż 2,20 m i zdaniem Sądu ma co najmniej 2,50 m wysokości. Jednak rzeczywista wysokość tego ogrodzenia nie została stwierdzona, a ustalenie w tym zakresie w oparciu o sporządzony materiał zdjęciowy jest utrudnione, z uwagi na usypane u podnóża ogrodzenia od strony działki skarżącej kopczyki podnoszące sztucznie wysokość jej działki w rejonie samego ogrodzenia o wielkość, według ustaleń z kontroli, do 40 cm.

Mając na uwadze ww. wady postępowania Sąd stwierdził, że organ II instancji dokonał wadliwej wykładni art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, dokonując założenia, że dla oceny czy ogrodzenie podlega zgłoszeniu wystarczy ustalić jedynie wysokość mierzoną od strony działki inwestora. W ocenie Sądu, celem ograniczenia zawartego w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest ochrona właścicieli sąsiednich działek przed sytuowaniem w granicy zbyt wysokich, a przez to szpecących i ograniczających widok i dostęp światła ogrodzeń. Dlatego wydaje się, że graniczna wysokość ogrodzeń dopuszczonych do wybudowania bez zgłoszenia, powinna być oceniana przede wszystkim od strony działki sąsiada inwestora takiego ogrodzenia. Zdaniem Sądu nie można przy określaniu tej wysokości kierować się sztucznie usypanymi przy samym ogrodzeniu kopcami z ziemi, gdyż chodzi

o wysokość ogrodzenia względem średniego poziomu terenu bezpośrednio przylegającego do ogrodzenia. Ponieważ podanie ścisłych, uniwersalnych zasad określania tej wysokości nie jest możliwe ze względu na znaczne zróżnicowanie występujących w praktyce uwarunkowań terenowych, obowiązkiem organu jest

w każdym przypadku ocenić tę wysokość z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy.

Oceniając natomiast ustalenie organu odnośnie wysokości przedmiotowego ogrodzenia od strony działki inwestora Sąd zauważył, że brak jej utwardzenia oraz dostrzeżone przez organ nierówności nawet w razie ich usunięcia, niekoniecznie muszą spowodować względne zmniejszenie wysokości przedmiotowego ogrodzenia poprzez podniesienie poziomu terenu przez jego utwardzenie bądź wyrównanie. Utwardzenie i zlikwidowanie nierówności może bowiem spowodować zarówno podwyższenie, jak i obniżenie poziomu terenu w zależności od przyjętej technologii wykonania takich robót budowlanych (uleżenie się, bądź ubicie nieutwardzonej, rozplantowanej ziemi na ogół powoduje obniżenie, a nie podwyższenie poziomu terenu, wyrównanie nierówności natomiast może nastąpić zarówno poprzez nadsypanie podłoża, jak i jego częściowe zniwelowanie).

W ocenie Sądu, wykazane powyżej uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ w przypadku ustalenia, że przedmiotowe ogrodzenie przekracza w istotny sposób wysokość 2,20 m od strony działki skarżącej, czy też od strony działki inwestora, niedopuszczalne byłoby umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Sąd zauważył, że wskazana bezprzedmiotowość i wynikające

z niej konsekwencje określone w art. 105 § 1 kpa nie zostały przez organ przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co świadczy o naruszeniu określonych w art. 107 § 3 kpa wymogów dotyczących uzasadnienia prawnego decyzji. Obowiązkiem organu wynikającym z tego przepisu jest bowiem wyjaśnienie pełnej podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem wszystkich zastosowanych przepisów prawa.

Ponadto Sąd wskazał, że organ II instancji nie odniósł się w sposób wyraźny do treści art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Skoro organ uważał, że przedmiotowy przypadek należało analizować na gruncie przepisów art. 50 i 51 Prawa budowlanego oraz, że do przekroczenia wymaganej wysokości przedmiotowego ogrodzenia jednak doszło, ale o minimalną tylko wielkość, to winien był ocenić, czy miało ono znamiona istotnego odstępstwa od warunku określonego

w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Dodatkowo Sąd wskazał, że organ II instancji nie rozważył, czy jego decyzja nie została wydana na niekorzyść strony odwołującej się w warunkach określonych w art. 139 kpa, ponieważ

w okolicznościach prawnych niniejszej sprawy umorzenie postępowania może być traktowane jako wydanie rozstrzygnięcia na niekorzyść strony odwołującej się.

W wytycznych dla organu Sąd wskazał, że organ przede wszystkim ustali, kierując się wskazanymi wyżej przesłankami, czy i o jaką ewentualnie wielkość przedmiotowe ogrodzenie przekracza wysokość 2,20 m zarówno od strony działki inwestorów, jak i skarżącej. W zależności od wyniku takiego ustalenia organ rozważy czy sprawa wymaga interwencji organów nadzoru budowlanego i w jakim ewentualnie trybie. Swoje rozstrzygnięcie organ uzasadni z uwzględnieniem treści art. 107 § 3 kpa, odnosząc się do wszystkich wskazanych istotnych dla sprawy okoliczności, a także do wszystkich zgłoszonych zarzutów.

Rozpatrując sprawę ponownie organ odwoławczy podkreślił, że wykonane przez A. i M. W. ogrodzenie pomiędzy nieruchomościami

nr [...] i [...] z prefabrykowanych elementów - słupków i przęseł ma całkowitą długość 12,0 m (6 przęseł). W jednym przęśle jest 5 sztuk prefabrykowanych elementów o wysokości 0,5 m. Mierzona od strony działki inwestorów tj. działki nr [...] na długości 6,0 m wysokość ogrodzenia jest wyższa od 2,20 m, tj. wynosi od 2,20 m do 2,26m. Natomiast od strony działki nr [...] należącej do S. C., ogrodzenie to zostało obsypane do wysokości ok. 0,40 m ziemią (w formie kopczyka), bowiem poziom terenu tej działki jest niższy od poziomu działki nr [...] . Na podstawie załączonych do protokołu zdjęć, można przyjąć, że wysokość ogrodzenia od strony tej działki na całej jego długości jest istotnie wyższa niż 2,20 m i ma więcej niż 2,5m, zatem uznać trzeba, że ogrodzenie wykonane jest w sposób istotnie odbiegający od przepisów.

Jak wynika z akt sprawy, a szczególnie ze szkicu sytuacyjnego sporządzonego podczas przeprowadzonej kontroli, na działce [...] położonej

w R., gm. Pawłów istnieje drewniana wiata. Dodatkowo Adam W. zgłosił do Wydziału Budownictwa i Gospodarki Komunalnej Starostwa Powiatowego w S. zamiar budowy drugiej wiaty i organ ten w określonym terminie nie wniósł sprzeciwu.

W związku z powyższym, wybudowane ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym związanym z obiektami budowlanymi, zapewniającym możliwość ich użytkowania zgodnie z przeznaczeniem (art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane).

W świetle powyższych ustaleń, samowolne wykonanie przedmiotowego ogrodzenia traktowanego jako urządzenie budowlane, związane z legalnie istniejącym obiektem budowlanym, którym jest zgłoszona do wykonania druga wiata, należy traktować jako wykonanie robót budowlanych innych niż budowa, o której mowa w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, co pociąga za sobą konieczność zastosowania art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

W świetle art. 30 ust. 1 pkt 3 i ust. 5 tej ustawy, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi na 30 dni przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych, którego Adam W. nie dokonał przed rozpoczęciem budowy.

Ze względu na fakt, że wybudowane bez zgłoszenia ogrodzenie ma na całej długości 12,0 m wysokość większą od określonej w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, tj. jest wyższe od 2,20m od strony działki nr [...] ,

a istnieje możliwość doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem, tak by miało wysokość nie większą niż 2,2 m mierząc od strony działki nr [...] , zasadnym było wydanie, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, decyzji nakładającej wykonanie w określonym terminie robót budowlanych w celu doprowadzenia istniejącego ogrodzenia wykonanego przy zachodniej granicy, na nieruchomości nr [...] , położonej w R., do zgodności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, polegających na obniżeniu ogrodzenia do wysokości nie przekraczającej 2,20m od poziomu terenu sąsiedniej nieruchomości nr [...] .

Odpowiadając na zarzuty odwołania organ podniósł, że jeżeli S. C. uważa, że nowe ogrodzenie usytuowane jest na jej działce, powinna złożyć wniosek do Sądu Rejonowego w S. celem rozstrzygnięcia spraw własnościowych z powództwa cywilnego. Również sprawy dotyczące usunięcia bez zgody skarżącej starego ogrodzenia i wejścia sąsiada bez jej zgody na teren należącej do niej działki rozstrzygnąć może zgodnie z właściwością sąd powszechny na drodze powództwa cywilnego.

Skargę na opisaną wyżej decyzję złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. M. i A. małżonkowie W. wnosząc

o jej uchylenie i zarzucając rażące naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

- art. 10 ust. 1 kpa poprzez niezapewnienie stronom możliwości czynnego udziału w sprawie, gdyż samo zawiadomienie

o ponownie toczącym się postępowaniu odwoławczym jest niewystarczające w tym względzie,

- art. 75 § 1, 77 § 1 i 85 § 1 kpa poprzez niedopuszczenie jako dowodu wszystkiego co mogłoby przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,

a w szczególności dowodu z oględzin, co w konsekwencji spowodowało, że organ administracji w sposób niewyczerpujący zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy, a jedynie oparł się na zdjęciach wykonanych nie w dacie orzekania, z których nie można wywnioskować wysokości ogrodzenia w stosunku do podłoża, nawet działki sąsiedniej, mając na uwadze średni poziom terenu;

- art. 138 § 1 pkt 2 i 3 kpa poprzez orzekanie co do istoty sprawy pomimo, iż jej rozstrzygnięcie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zasadzie w całości lub w znacznej jego części, a takie czynności nie zostały wykonane również w trybie art. 136 kpa.

2. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść orzeczenia, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

- art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przyjmującego, że wysokość 2,20 m ogrodzenia winna być liczona w miejscu jego posadowienia od strony działki sąsiedniej pomimo, iż nie ma w tym zakresie szczegółowej wykładni ustawodawcy, a wysokość winna być mierzona względem średniego poziomu działki sąsiedniej, a nie tylko w miejscu gdzie ogrodzenie styka się z gruntem oraz uwzględniać również inne uwarunkowania terenowe, tj. jego różnice na całej długości płotu, jak również wysokość gruntów od strony inwestora,

- art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że to konkretne ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i wiatą pomimo, iż nie spełnione są wszystkie przesłanki tego przepisu, gdyż ogrodzenie to nie jest urządzeniem technicznym zapewniającym możliwość korzystania

z tejże wiaty zgodnie z jej przeznaczeniem, gdyż ta stanowi niezależny obiekt.

W uzasadnieniu skarżący podnieśli, że od daty wydania decyzji przez organ I instancji upłynęło ponad 2 lata, a zatem zebrany wówczas materiał dowodowy jest niemiarodajny do rozstrzygnięcia sprawy, a ponadto musi być on kompletny, nie budzący wątpliwości i nie może opierać się na szkicu sytuacyjnym sporządzonym 4 maja 2011r. Organ winien orzekać na podstawie dowodów istniejących w dacie orzekania. Specyfika tego terenu, a mianowicie jego zróżnicowanie na różnej długości, jak również różne poziomy całej nieruchomości, nie tylko przy samym ogrodzeniu, wymagały od organów uwzględnienia wszystkich okoliczności i dokładnego wyjaśnienia sprawy, a mianowicie czy skargi S. C. są następstwem "określonej złośliwości" i czy nie tworzy ona celowo, sztucznie zaniżenia swojej działki, bezpośrednio przy ogrodzeniu po to, aby doprowadzić do jego rozebrania.

Skarżący zarzucili także, że nie wykonano wytycznych WSA w Kielcach W ten sposób również pozbawiono stronę prawa czynnego udziału w postępowaniu.

Skoro Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego

w K. rozstrzygał co do istoty sprawy, to nie mógł się oprzeć tylko na zdjęciach wykonanych ponad 2 lata temu, które można różnie interpretować, powodują one złudzenia, nie odzwierciedlają rzeczywistego stanu faktycznego. Sprawa wymagała uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości,

a przynajmniej w takiej części, która miała wpływ na merytoryczne rozstrzygnięcie,

a zatem należało uchylić zaskarżoną decyzję albo też uzupełnić postępowanie dowodowe w taki sposób, aby ustalenia nie były dowolne.

Naruszenia prawa materialnego strona upatruje zaś w tym, że błędnie powiązano ogrodzenie z wiatą, przyjmując, że jest to inne urządzenie budowlane, co w konsekwencji skutkuje stosowaniem określonych przepisów Prawa budowlanego. "Ogrodzenie mogło być ogrodzeniem technicznym, gdyby było związane z obiektem budowlanym i zapewniało możliwość użytkowania tego obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, natomiast usytuowanie ogrodzenia nie ma nic wspólnego

z istniejącą wiatą."

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Uczestniczka S. C. w piśmie procesowym złożonym 27 stycznia 2014r. podniosła, że "wszelkie postępowania P. A. W. wskazują na fakty rażącego naruszenia Prawa budowlanego na fakt bezkarnego naruszenia mienia – prywatnej własności – nasyp ziemi na (...) działce i wysokość ogrodzenia 3m".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zaskarżona decyzja zapadła w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy na skutek prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 7 grudnia 2011r. sygn. akt II SA/Ke 694/11, którego obszerne fragmenty przytoczone zostały w uzasadnieniu rozstrzygnięcia objętego skargą. Dlatego w pierwszej kolejności należało zbadać, czy organ zrealizował wytyczne zawarte w uzasadnieniu powyższego wyroku, gdyż stosownie do treści art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone

w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Stanowiskiem zawartym w wyroku WSA w K. w sprawie II SA/Ke 694/11 związany był zatem nie tylko organ rozpatrujący ponownie sprawę, ale także Sąd orzekający obecnie co do zasadności wniesionej skargi.

Jak wynika z akt sprawy, organ II instancji dokonując w sprawie ustaleń nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego, opierając się wyłącznie na przeprowadzonych 4 maja 2011 r. oględzinach, szkicu z tych oględzin oraz wykonanej wówczas dokumentacji fotograficznej.

Tymczasem Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając w wyroku

z 7 grudnia 2011 r. zaskarżoną decyzję organu odwoławczego, podniósł

w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, że rzeczywista wysokość ogrodzenia będącego przedmiotem sprawy nie została stwierdzona, "a ustalenie w tym zakresie w oparciu o sporządzony materiał zdjęciowy jest utrudnione, z uwagi na usypane

u podnóża ogrodzenia od strony działki skarżącej kopczyki podnoszące sztucznie wysokość działki skarżącej w rejonie samego ogrodzenia o wielkość, według ustaleń z kontroli, do 40 cm." Sąd zarzucił organowi nie tylko brak wyczerpującego rozpatrzenia, ale także zebrania niezbędnego do rozstrzygnięcia materiału dowodowego.

Prezentując wykładnię prawa materialnego tj. art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, polegającą na przyjęciu, że "graniczna wysokość ogrodzeń dopuszczonych do wybudowania bez zgłoszenia, powinna być oceniana przede wszystkim od strony działki sąsiada inwestora takiego ogrodzenia", WSA w K. podkreślił jednocześnie, że "chodzi o wysokość ogrodzenia względem średniego poziomu terenu bezpośrednio przylegającego do ogrodzenia". To ostatnie sformułowanie Sądu nie oznacza jednak, że rozpatrując sprawę ponownie organ odwoławczy miał się ograniczyć jedynie do takiej zmiany decyzji pierwszoinstancyjnej, która będzie odpowiadać przedstawionej wyżej interpretacji prawa materialnego, nie poprzedzając własnego rozstrzygnięcia koniecznym uzupełnieniem materiału dowodowego w celu poczynienia prawidłowych i aktualnych na datę orzekania ustaleń odnośnie wysokości ogrodzenia od strony działki S. C..

Taką ocenę potwierdza także lektura uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013r. sygn. akt II OSK 673/12 oddalającego skargę kasacyjną Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. od ww. wyroku WSA w K.. Sąd podkreślił, że prowadząc postępowanie wyjaśniające w oparciu o art. 7 i 77 § 1 kpa organ winien wziąć pod uwagę okoliczności, które doprowadziły do faktycznej zmiany rzędnych terenu, jak i to jaka jest rzędna terenu na działce sąsiedniej, ponieważ to ta wysokość oraz owe podwyższenie terenu na działce inwestora mogą wiązać się

z negatywnymi skutkami dla właściciela działki sąsiedniej. Odnosząc się do okoliczności sprawy NSA podniósł, że wysokość ogrodzenia stanowi pięć płyt prefabrykowanych bez podmurówki tj. posadowionych bezpośrednio na gruncie bądź na podwyższeniu sztucznie wzniesionym (w niniejszej sprawie organy sposobu posadowienia nie ustaliły). Z tego też względu jego wysokość powinna być mierzona od miejsca, w którym rozpoczęto wznoszenie przedmiotowego ogrodzenia. Dlatego w tym przypadku podwyższenie/podsypywanie terenu na działce inwestora, ale także na działce S. C. poprzez ukształtowanie skarpy, nie ma znaczenia dla ustalenia rzeczywistej wysokości ogrodzenia, które winno być mierzone

z uwzględnieniem poziomu działki leżącej obok działki inwestora.

Naczelny Sąd Adminsitracyjny zwrócił także uwagę na to, że “Sąd I instancji swoje wywody powiązał wyłącznie z kwestią ustalenia wysokości ogrodzenia, natomiast ocenie takiej nie poddał okoliczności, że w ramach robót budowlanych związanych z wykonaniem przedmiotowego ogrodzenia inwestor mógł też dokonać robót budowlanych na działce S. C. poprzez wykonanie robót ziemnych polegających na obsypaniu ziemią ogrodzenia. Ponadto pominął, że już w trakcie postępowania przed organami administracji uczestniczka zwracała uwagę na ingerencję inwestora w przysługujące jej prawo własności do nieruchomości". Ustalenie także i tych kwestii “mieści się w granicach, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, tj. konieczności poddania ocenie jako warunku określonego w przepisach prawa. Nie można bowiem wykluczyć, że przedmiotowe ogrodzenie (wybudowane w miejsce starego) mogło powstać na gruncie nie stanowiącym własności inwestora, co do którego nie posiadał on prawa do dysponowania gruntem na cele budowlane.

W takiej sprawie ma bowiem zastosowanie art. 4 Prawa budowlanego, co oznacza, że organ administracyjny winien ustalić to, czy inwestor dysponuje lub dysponował prawem do nieruchomości sąsiedniej na cele budowlane, co równocześnie mieści się też w granicach ochrony uzasadnionych interesów osób trzecich, w kontekście naruszenia zakresu prawa własności o jakim mowa w art. 140 kc". NSA nie wykluczył możliwości zalegalizowania przedmiotowego ogrodzenia jako przekraczającego 2,20 m, jednak w zależności od dokonania takich ustaleń i ich oceny podkreślając, że są to podstawowe kwestie, które winny zostać w niniejszej sprawie wyjaśnione. Dlatego też uznał, że Sąd I instancji prawidłowo stwierdził, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i art. 77 § 1 kpa, polegającego na braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Brak przeprowadzenia przez organ postępowania wyjaśniającego zgodnie ze wskazówkami zawartymi w obu przytoczonych wyżej wyrokach, uniemożliwia weryfikację prawidłowości poczynionych ustaleń, dotyczących w szczególności tego, jaka jest dokładnie wysokość ogrodzenia mierzona od strony działki S. C., czy ogrodzenie to posadowione zostało bezpośrednio na gruncie czy też na sztucznie wzniesionym podwyższeniu i jeśli przewyższa ono w sposób istotny dopuszczalną ustawowo wysokość 2,20 m, to na jakim odcinku i o jaką konkretnie wielkość ma być obniżone. Organ nie zbadał także – zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny – czy realizując roboty budowlane inwestor posiadał uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Ponieważ wskazane wyżej naruszenia art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 kpa, mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, koniecznym było uchylenie zaskarżonej decyzji, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.

Nawiązując do pozostałych zarzutów skargi w zakresie przyjęcia przez organ, że przedmiotowe ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym należy podkreślić, że w tym zakresie poczynione w zaskarżonej decyzji ustalenia nie budzą zastrzeżeń. Z akt sprawy wynika bowiem, że ogrodzenie to nie jest samodzielnym obiektem budowlanym, lecz urządzeniem, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, co uzasadnia zastosowanie art. 51 tej ustawy. Podkreślenia przy tym wymaga, że w razie przyjęcia, iż ogrodzenie to nie jest związane funkcjonalnie

i użytkowo z obiektem znajdującym się na działce nr [...] , samowolne jego wzniesienie jako obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy, rodziłoby po stronie organów nadzoru budowlanego obowiązek zastosowania w procesie legalizacyjnym przepisu art. 48 bądź 49b, cechujących się znacznie większym rygoryzmem aniżeli postępowanie naprawcze z art. 51, czego skarżący zdają się nie zauważać.

Orzeczenie zawarte w pkt II wyroku oparto o treść art. 152 p.p.s.a., zaś

w pkt III – o treść art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się uiszczony wpis sądowy od skargi.

Rozpatrując sprawę ponownie organ II instancji wyda stosowne rozstrzygnięcie, mając na względzie przedstawione wyżej uwagi, przeprowadzi postępowanie zgodnie z wymogami przewidzianymi w przepisach, eliminując dotychczasowe naruszenia prawa.