II SA/Kr 176/13

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia 7 listopada 2012 r. Nr [...], znak [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 123 § 1 w związku z art. 144 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, pz. 1118 zpóźn. zm.), po rozpatrzeniu zażalenia W. T. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia 8 października 2012 r., znak [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Postanowieniem z dnia 8 października 2012 r., znak [...], organ pierwszej instancji na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 w zw. z art. 100 § 1 k.p.a. zawiesił postępowanie administracyjne w sprawie wykonania zadaszenia - wiaty pomiędzy istniejącym budynkiem gospodarczym a istniejącym budynkiem stodoły w macowości B., na działce nr [...], do czasu uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Burmistrza B. oraz wzywa inwestora J. B. do wystąpienia do tego organu w terminie do dnia 15 listopada 2012 r. o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji.

Mając na uwadze materiał zgromadzony w przedstawionych aktach administracyjnych Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. ustalił następujący stan faktyczny .

Przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w B. toczy się postępowanie administracyjne wszczęte z urzędu, w związku ze skargą W. T. z dnia 23 maja 2009 r., w której została zawarta prośba o "interwencję w sprawie budowy boksu garażowego przez Pana B. (...) właściciela dziatki nr [...] Budowa prowadzona jest niezgodnie z przepisami Prawa Budowlanego jak również ustaleniami pomiędzy zainteresowanymi stronami..." Do skargi załączona została kopia umowy pomiędzy J. B. i W. T. z dnia 27 lipca 2008 r., w której ustalono warunki zabudowy na działce nr [...].

W dniu 23 lipca 2009 r. PINB w B. przeprowadził oględziny na działce nr [...] w obecności J. B. i W. T., w toku których ustalono, że "budynek gospodarczy oraz bud. stodoły wraz ze stajnią są budynkami istniejącymi a pomiędzy nimi budowany jest budynek gospodarczy o wymiarach zewnętrznych 6,50 m x 5,0 m wysokość budynku 2,40m x 3,30 m, dach jednospadowy w kierunku zachodnim kryty blachą orynnowany. Budynek bez otworów okiennych, otwory drzwiowe od strony południowej i wschodniej. Odległość budynku od ogrodzenia istniejącego od strony działki nr [...] wynosi 1,40 m. Budynek jest murowany z pustaków żużlowych. Pan B. okazał zgłoszenie rozpoczęcia robót budowlanych z dnia 16.10.2008 roku (...) oraz umowę zawartą w dniu 07.12.2008 r. (...) pomiędzy P. J. B. a W. T. (...) dotyczącą ustalenia warunków zabudowy pomieszczenia gospodarczego. Przedmiotowy budynek jest w trakcie budowy. (...) Wody opadowe odprowadzamy z tego budynku oraz budynków gospodarczych na własna posesję w kierunku północnym." Jednocześnie W. T. wniósł do protokołu z oględzin, iż "umowa z dnia 7.12.2008 r. nie zezwalała na wykonanie spadku dachu w stronę mojej dziatki oraz wykonanie otworu drzwiowego od strony działki [...]".

W dniu 27 lipca 2009 r. PINB w B. wystąpił do Starostwa Powiatowego Wydział Architektury i Budownictwa o przekazanie uwierzytelnionych kopii dotyczących zgłoszenia budowy na działce nr [...]. W odpowiedzi żądane dokumenty przesłane do PINB w dniu 30 lipca 2009 r.

Następnie postanowieniem z dnia 11 września 2009 r., znak [...], na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane PINB w B. nakazał wstrzymać roboty budowlane prowadzone przy budowie budynku gospodarczego na działce nr [...] w miejscowości B. .

W dniu 18 września 2009 r. W. T., po zapoznaniu się z aktami sprawy, wniósł o wpisanie do protokołu, iż: "z zadaszenia przy stodole woda opadowa spływa na moje ogrodzenie. Rynna tego zadaszenia znajduje się nad siatką ogrodzeniową brak rur spustowych, pod zadaszeniem Pan B. gromadzi drewno na opał i inne rzeczy. Zadaszenie przy stodole wybudował samowolnie bez mojej zgody." W dniu 24 września 2009 r. do PINB w B. zgłosił się J. B. i oświadczył, że "Pan T. W. podając opis pomylił poszczególne budynki (stara szopa i nowa szopa), stara szopa posiada rynnę która odprowadza wodę na moją posesje, wspomniane ogrodzenie jest moje, odnośnie nowej szopy to P. T. wyraził zgodę na wykonanie wewnętrznej rynny i odprowadzenie wody".

W dniu 22 września .2009 r. do akt PINB dołączono oświadczenie W. T., w którym wykazuje on na nieprawidłowości w protokole z oględzin na działce nr [...] z dniu 23 lipca 2009 r.

W dniu 22 października 2009 r. PINB w B. wydał decyzję znak [...], którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nakazał J. B. rozbiórkę będącego w budowie budynku gospodarczego o wymiarach w rzucie poziomym 6,50m x 5,00m, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości B..

W dniu 16 lutego 2010 r. WINB w K. decyzją znak [...] uchylił decyzję PINB w B. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując m.in. na niewłaściwą kwalifikację przedmiotowego obiektu oraz konieczność przeprowadzenie oględzin zgodnie z przepisami k.p.a.

W dniu 2 marca 2011 r., po uprzednim zawiadomieniu stron, PINB w B. przeprowadził powtórne oględziny na działce nr [...], w obecności J. B. i W. T.. W trakcie oględzin ustalono, że "pomiędzy b. garażowym a stodołą znajduje się wiata (...) powstała przez oparcie krokwi na ścianie zachodniej przy pomocy kątowników przymocowanych do ściany o szerokości krokwi stanowiące punktowe przymocowanie każdej z 6 krokwi. (...) Rozpiętość w świetle belki 2 wynosi ok. 4,8 m, w 3 belce -4,71 w świetle. (...) Długość wiaty mierzona od żelbetowego filara do ściany od strony zachodniej (po jej wew. stronie ) wynosi 6,32m. Pan T. wnosi, że dlł. wiaty mierzona po przeciwnym krańcu otworu tj. od istniejącego filaru stodoły do wew. strony ściany zachodniej wynosi 6,49m. (...) Tylna ściana wiaty wykonana jest z pustaków gr. ok. 14m. Długość ściany od strony zachodniej mierzona po zewnętrznej stronie wynosi 5,09m. Wysokość wiaty 2,2m przy podporze nr 2 (...) Wiata posiada spadek w kierunku zachodnim. Pan T. wnosi aby dokonać zapisu, że ściana zachodnia posadowiona jest na fundamencie ok. 80cm." Ponadto ustalono, że odległość przedmiotowej wiaty od ogrodzenia wynosi ok.1,38 - 1,39 m.

W dniu 2 maja 2011 r. PINB w B. działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa Budowlanego wydał decyzję znak [...], którą nakazał J. B. przedłożyć inwentaryzację wykonanych robót budowlanych i ocenę zgodności wykonanych robót ze sztuką budowlana w terminie 31 lipca 2011 r.

W dniu 30 września 2011 r. WINB w K. wydał decyzję znak [...], którą uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując na niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Postanowieniem z dnia 8 października 2012 r. PINB w B. zawiesił prowadzone postępowanie i wezwał J. B. do wystąpienia o wydanie decyzji wzizt dla przedmiotowej inwestycji.

Zażalenie na postanowienie organu pierwszej instancji w ustawowym terminie złożył W. T. .

Uwzględniając powyższe Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał na następującej okoliczności.

Przedmiotem postępowania zażaleniowego w niniejszej sprawie jest zbadanie, czy zaistniały przesłanki do zawieszenia postępowania administracyjnego dotyczącego legalności wiaty pomiędzy istniejącymi budynkami gospodarczymi na działce nr [...] w miejscowości B..

Zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie art. 97 §1 pkt 4 k.p.a., który stanowi, że organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W myśl doktryny zagadnieniem wstępnym jest sytuacja, w której wydanie orzeczenia merytorycznego w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed właściwym organem uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem owego zagadnienia przez inny organ lub sąd. Jego treścią może być wypowiedź, co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne. Zawieszenie postępowania na tej podstawie uzależnione jest od wystąpienia łącznie trzech przesłanek:

a) postępowanie administracyjne jest w toku;

b) rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej będącej przedmiotem postępowania administracyjnego zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd;

c) zagadnienie wstępne nie zostało jeszcze rozstrzygnięte.

Istnienie w przedmiotowej sprawie pierwszej z wymienionych przesłanek nie budzi wątpliwości. Do chwili wydania zaskarżonego postanowienia organ pierwszej instancji nie zakończył bowiem postępowanie w sprawie decyzją.

Jeśli chodzi o drugą przesłankę, to obowiązkiem organu jest ustalenie związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej a zagadnieniem wstępnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyroku m. in. z dnia 17 maja 2007 r. (ISA/Wa 526/07) podkreślił , że "Przez zagadnienie wstępne rozumie się zagadnienie materialnoprawne o charakterze otwartym i samodzielnym, które wyłoniło się w toku postępowania w określonej sprawie administracyjnej i do którego rozstrzygnięcia jest właściwy inny organ lub sąd, przy czym rozstrzygniecie tego zagadnienia ma wpływ na etap rozpatrywania sprawy i zakończenie jej decyzją". W wyroku z dnia 22 czerwca 2007 r. (VI SA/Wa 640/07, LEX nr 355909) wskazał natomiast, że "Związek zagadnienia wstępnego ze sprawą merytoryczną wyraża się relacją w której brak rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd jawi się jako bezwzględna przeszkoda dla wydania decyzji wprowadzonej sprawie".

Organ pierwszej instancji zawiesił prowadzone postępowanie do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. uzyskania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla wykonanej wiaty na działce nr [...] oraz wezwał inwestora do wystąpienia do Burmistrza B. w terminie do dnia 15 listopada 2012 r. takiej decyzji.

Zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ustalenie warunków zabudowy dla istniejącego już samowolnie wybudowanego obiektu w formie decyzji o warunkach zabudowy - w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - jest zagadnieniem wstępnym, o którym mowa w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., uzasadniającym zawieszenie postępowania prowadzonego przed organami nadzoru budowlanego (np. patrz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Po 755/10). W przypadku zrealizowania obiektu budowlanego bez wymaganej prawem decyzji o pozwoleniu na budowę, organ nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności jest zobligowany zbadać, czy zrealizowany obiekt jest zgodny z przepisami o planowaniu przestrzennym; w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kontrola zgodności następuje w drodze uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe ma również uzasadnienie w powszechnie akceptowanym w orzecznictwie i praktyce poglądzie, iż w pierwszej kolejności organ nadzoru budowlanego winien podjąć działania mające na celu zalegalizowanie samowoli budowlanej, a dopiero w przypadku braku takiej możliwości może nakazać jej rozbiórkę ( w myśl art. 48 i 49 ustawy - Prawo budowlane).

Stwierdzić zatem należy, iż zaskarżone postanowienie zostało wydane prawidłowo i nie narusza przepisów prawa.

Należy zwrócić uwagę, że obecnie sprawa jest na etapie postępowania wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy występują przesłanki do legalizacji wiaty na działce nr [...] w miejscowości B., czy też obiekt ten będzie podlegał rozbiórce. Rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego, stanowiącego podstawę do zawieszenia postępowania, stanowić będzie istotny dowód w sprawie i podstawę do wydania decyzji merytorycznej. W świetle obowiązujących przepisów istnieje możliwość budowy obiektów budowlanych w bliskim sąsiedztwie granicy z działką sąsiednią, jeżeli takie usytuowanie zostało przewidziane w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniach ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego (§12 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - Dz. U. z 2002r. nr 75, póz. 690 z późn. zm.). Dla takiej lokalizacji obiektu budowlanego przepisy nie wymagają uzyskania zgody właściciela działki sąsiedniej.

W sprawie uwag zawartych w zażaleniu, a dotyczących ukształtowania połaci dachu, jej spadku oraz sposobu odprowadzenia wód opadowych należy stwierdzić, że będą one przedmiotem rozważań przed organem pierwszej instancji na dalszym etapie postępowania, tj. po ustąpieniu przesłanek do zawieszenia i podjęcia postępowania w trybie art. 97 § 2 k.p.a. Rozpoznając zażalenie organ drugiej instancji nie może zająć merytorycznego stanowiska w sprawie pozostałych zarzutów, gdyż wykroczyłby poza zakres niniejszego postępowania, które dotyczy wyłącznie zasadności zawieszenia postępowania przez .

Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 7 listopada 2012 r. Nr [...], znak [...], W. T. domagał się jego uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu skargi W. T. opisywał stan faktyczny sprawy, wskazując na niewykonanie przez organ nadzoru budowlanego obowiązku natychmiastowego wstrzymania na podstawie art. 50 ust.1 Prawa budowlanego kwestionowanej przez niego budowy boksu garażowego, którą prowadzono niezgodnie z przepisami, a także na bezczynność i liczne wadliwości podejmowanych działań. Podawał również argumenty mające świadczyć o nieważności umowy zawartej przez W. T. i J. B. dnia 27 lipca 2008 r. w sprawie ustalenia warunków budowy pomieszczenia gospodarczego. Nawiązywał następnie do postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, które wydano dopiero po 108 dniach, gdy obiekt znajdował się w stanie surowym i był ukończony w 90% .Wskazywał też na zapadające w kolejno w obu instancjach decyzje i obecne postanowienia. W świetle dotychczasowego przebiegu postępowania uznawał inwestora za osobą faworyzowana i traktowaną jako stojąca ponad prawem.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko prezentowane w zaskarżonym postanowieniu.

Do odpowiedzi na skargę W. T. ustosunkował się w piśmie z dnia 17 lutego 2013 r. podkreślając, że organ ogranicza się ona jedynie do akceptacji samowoli budowlanej, uznając sposób w jaki do niej doszło za legalny i zgodny z prawem. Skarżący ponownie wskazał na argumenty mające świadczyć o nieważności umowy zawartej przez W. T. i J. B. dnia 27 lipca 2008 r. w sprawie ustalenia warunków budowy pomieszczenia gospodarczego. Skarżący podawał na podstawie Encyklopedii PWN z 1996 r. definicję wiaty, której brak w ustawie – Prawo budowlane. Opisując obiekt jaki powstał podkreślał zmieniające się na przestrzeni czasu jego przeznaczenie. Jak wyjaśniał, wybudowane pomieszczenie miało w pierwotnej wersji spełniać rolę garażu, następnie miał to być budynek gospodarczy, a obecnie wiaty, która również nie pełnia warunków kreślonych przepisami prawa. Zarzucał też brak obiektywizmu w działaniu organów, które od 5 lat dążą za wszelką cenę do legalizacji samowoli budowlanej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1-2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednol. Dz. U. z 2012r. Nr 270 z późn. zm. - oznaczana dalej jako p.p.s.a.), odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

W sytuacji, gdy przedmiotem postępowania sądowodministracyjnego jest zaskarżalne w myśl art. 3 § 2 pkt 2, przewidziane w art. 123 § 1-2 k.p.a. postanowienie organu administracji publicznej nierozstrzygające o istocie sprawy, lecz dotyczące poszczególnych kwestii incydentalnych, kontrola ta ogranicza się li tylko do badania prawidłowości zaskarżonego orzeczenia oraz z nim bezpośrednio związanych, które nie były odrębnie zaskarżalne w aktualnym toku instancji.

Wady, skutkujące koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzeniem jego nieważności, bądź wydania z naruszeniem prawa, przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. W razie nie stwierdzenia podstaw do wyeliminowania zaskarżonego aktu administracyjnego z obrotu prawnego sąd skargę oddala, co wynika z art. 151 p.p.s.a

W niniejszej sprawie przedmiotem zaskarżenia jest akt procesowy, zaś rozważania wymaga kwestia istnienia przesłanek do zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Z ustaleń zawartych w obu aktach wynika, że postępowanie toczy się aktualnie w sprawie zadaszenia - wiaty pomiędzy istniejącym budynkiem gospodarczym a istniejącym budynkiem stodoły, zrealizowanej bez pozwolenia na budowę w macowości B., na działce nr [...] przez inwestora J. B.. W ustaleniach tych brak jednak danych, czy budowę tę zakończono.

Fakt, że przedmiotem zaskarżanie jest postanowienie wydane w incydentalnej kwestii zawieszenia postępowania uniemożliwia szerszą kontrolę sądową legalności czynności podejmowanych w nim przez organu nadzoru budowlanego, w tym wydanych uprzednio aktów administracyjnych. W szczególności, brak podstaw do oceny legalności wydanych poprzednio w toku instancji decyzji, w tym kwalifikacji czy w sprawie należy stosować tryb z art. 50 – 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, pz. 1118 z późn. zm. – dalej w skrócie Pb), czy zupełnie odrębny, przewidziany w art.48 Pb. Należy jednakże zwrócić uwagę na fakt, że zupełna zmiana przedmiotu sprawy administracyjnej winna skutkować umorzeniem postępowania uznanego za bezprzedmiotowe,

Poza kontrolą pozostaje także bezczynność czy przewlekłość postępowania inna niż wynikają z wydania zaskarżonego postanowienia o jego zawieszeniu, którą to bezczynność albo przewlekłość postępowania administracyjnego należy kwestionować odrębnie, poprzez wniesienie skargi, po uprzednim wyczerpaniu trybu przesądowego związanego ze złożeniem zażalenia do organu wyższego stopnia, o którym mowa w art. 37 k.p.a.

Mając na uwadze treść powołanych na wstępie orzeczeń, a także okoliczności wynikające z przedstawionych akt administracyjnych w zakresie zgromadzonego materiału i przebiegu postępowania skargę należy uznać za zasadną pomimo nieskuteczności podnoszonych w niej zarzutów, które w większości nie podlegają badaniu w ramach aktualnie przeprowadzanej kontroli zasadności postanowień wydanych w kwestii incydentalnej, nie mającej związku z kwestionowana oceną zachowania przepisów techniczno-budowlanych przy realizacji obiektu budowlanego.

Zgodnie z treścią art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. , organ administracji publicznej zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. W doktrynie zwraca się uwagę na cztery istotne elementy składające się na konstrukcję zagadnienia wstępnego na tle powołanego przepisu akcentując, że zagadnienie wstępne to : zagadnienie, które wyłania się w toku postępowania administracyjnego; jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu; wymaga ono "uprzedniego" rozstrzygnięcia, tzn. musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji; istnieje zależność między uprzednim rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji ( tak komentarz do art. 97 k.p.a. G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-103, LEX, 2007, wyd. II. ). Co do istnienia zależności między uprzednim rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego, a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji musi zatem istnieć bezpośredni związek przyczynowy, bezpośrednie uzależnienie tego rodzaju, że organ nie jest w stanie rozpatrzyć sprawy bez uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego prze inny organ lub sąd. Zagadnieniem wstępnym mogą być wyłącznie kwestie (zagadnienia) prawne, które albo ujawniły się w toku postępowania i dotyczą istotnej dla sprawy przesłanki decyzji, albo z przepisów prawa materialnego wynika wprost konieczność rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej.

Spornym jest w doktrynie i orzecznictwie, czy zagadnieniem wstępnym mogą być kwestie procesowe. Przy czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę dopuszcza taką możliwość.

W zaskarżonym postanowieniu powołano odpowiadające powyższemu stanowisku tezy z orzecznictwa dotyczące zagadnienia wstępnego, a wśród nich wyrok, w którym zwraca się tarnie uwagę, że zagadnienie wstępne musi być zagadnieniem otwartym.

Z regulacją objęta przepisem art. art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. pozostaje ścisłym związku art. 100 k.p.a., zaś co istotne zezwala on w określonych przypadkach na rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego we własnym zakresie przez organ prowadzący postępowanie, w którym takie zagadnienie wystąpiło.

Należy zgodzić się z organami obu instancji, że budowa wiaty, będącej obiektem budowlanym, nie spełniającej przesłanek określonych w art. 29 ust. 1 pkt 1 , 2 , 4, 5 i 13 wymaga uzyskania przed rozpoczęciem robót budowlanych decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z zasadą ustanowioną w art. 28 Pb. Budowa obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę uzasadnia zaś zastosowanie trybu przewidzianego w art. 48 -49a Pb.

Zgodnie z treścią 48 Pb:

1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

W myśl art. 49 Pb :

1. Właściwy organ, przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane

- oraz, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

2. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu.

3. W przypadku stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, w określonym terminie, a po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. Decyzję tę wydaje się również w przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej.

4. W razie spełnienia wymagań, określonych w ust. 1, właściwy organ wydaje decyzję:

1) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót;

2) o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona.

4a. Decyzje, o których mowa w ust. 4, mogą być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania przedsięwzięcia na obszar Natura 2000, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

5. W decyzji, o której mowa w ust. 4, nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Z powołanych wyżej przepisów wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie wiaty realizowanej lub zrealizowanej z naruszeniem art. 28 Pb, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, może być postępowaniem wieloetapowym. W kontrolowanych postanowieniach przyjęto przy tym słusznie, że wdrożenie procesu legalizacyjnego przy spełnieniu określonych przesłanek jest obowiązkiem organów nadzoru budowlanego, zaś zgodność budowy z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu stanowi jeden z warunków odstąpienia od wydania nakazu rozbiórki po myśli art. 48 ust. 1 Pb. W związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt P 37/06 ( publ. OTK-A 2007/11/160, Dz.U.2007/247/1844 ) należy uznać, że inwestor jest uprawniony do uzyskania decyzji o warunkach zabudowy także po wszczęciu postępowania administracyjnego przez organy nadzoru budowlanego dotyczącego prowadzonej albo zakończonej budowy obiektu budowlanego. Zaskarżone postanowienie zawiera w tym zakresie co do zasady trafne rozważania prawne, nie mniej jednak, w stanie faktycznym sprawy oba postanowienia należy uznać za wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Zważyć należy bowiem, że w art. 48 Pb i 49 Pb ustawodawca przewidział spójny tryb postępowania co do obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, zupełnie zresztą różny od wskazanego w art. 50-51 Pb. W przypadku spełnienia przesłanki wdrożenia tego trybu, wymienionej w art. 48 ust. 1Pb, już na etapie wstępnym organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany do podjęcie ściśle określonych prawem działań. Już na pierwszym etapie postępowania jego obowiązkiem jest dokonanie wstępnej oceny robót budowlanych, czego efektem jest albo wydanie decyzji po myśli art. 48 ust. 1 Pb, albo postanowienia na podstawie art. 48 ust 2 – 3 Pb. Właśnie w tym postanowieniu należy orzec o wstrzymaniu prowadzenie robót budowlanych, ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie: zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3. Stan faktyczny konkretnej sprawy może czynić bezprzedmiotowym wstrzymanie prowadzenie robót budowlanych, które zostały już zrealizowane, czy także ustalenia wymagań dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy, jeżeli nie zachodzi potrzeba i wprowadzenia. W pozostałości jednak, zgodnie z tą regulacją oraz zasadą z art. 12 k.p.a., działania organu nadzoru budowlanego winny mieć charakter kompleksowy, zaś instrumentem służącym zażądaniu od inwestora licznych dokumentów, w tym decyzji o warunkach zabudowy jest art. 48 ust 2 – 3 Pb, a nie art. 97 § 1 pkt 4 w zw. z art. 100 § 1 k.p.a. Wskazane regulacje procesowe k.p.a. nie uwzględniają bowiem specyfiki postępowania legalizacyjnego, gdzie efekt końcowy zależy w znacznym zakresie od woli i inicjatywy inwestora. W postępowaniu legalizacyjnym prowadzący je organ nadzoru budowlanego w żadnym wypadku nie ma kompetencji do rozstrzygnięcia we własnym zakresie zagadnienia wstępnego, w przeciwieństwie do sytuacji określonej w art. 100 § 2 i 3 k.p.a., co wynika z przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz.717 z późn. zm.). Nie jest przy tym tak, że nałożenie na inwestora obowiązku przedstawienia powyższych dokumentów jest możliwe jest tylko w przypadku istnienia podstaw do wydania nakazu wstrzymania robót budowlanych, co mogłoby sugerować brzmienie art. 48 ust. 3 Pb. Uwzględniając wyniki wykładni systemowej i celowościowej należy uznać, że postanowienie przewidziane w art. 48 ust. 2-3 dotyczy także sytuacji zakończenia budowy. W tym zakresie, w ramach wewnętrznych powiązań pomiędzy poszczególnymi jednostkami redakcyjnymi art. 48 Pb należy mieć na względzie, że ust. 1 odnosi się tak do obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie, jak i wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę z czym winny korespondować kolejne regulacje. Nadto dokumentacja, o której mowa w art. 48 ust. 3 Pb stanowi niezbędny materiał dla stosowania art. 49 Pb na następnym etapie postępowania w obu przypadkach. Z uwagi na procesowych charakter terminu przewidzianego w art. 48 ust. 3 Pb nie jest wykluczonym jego przedłużenie na wniosek inwestora – np. w przypadku wykazania, że wystąpił on z wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy.

Skoro ustawodawca w przepisach szczególnych art. 48 ust. 2-3 Pb przewidział szczególny tryb dla pozyskania przez organy nadzory budowlanego środka dowodowego dla wyjaśnienia zagadnienia zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym należy uznać, że taka regulacją wyłącza możliwość sięgania do instytucji zawieszenia postępowania administracyjnego na etapie wstępnym z powołaniem jako podstawy art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz stosowania art. 100 § 1 k.p.a.

W sprawie niniejszej organy nie wydały jak dotąd postanowienia w trybie art. 48 ust. 2 i 3 Pb, zaś zastosowanie w to miejsce regulacji z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz art. 100 § 1 k.p.a. narusza prawo. Ze wskazanym postanowieniem nie jest zaś tożsame z uwagi na odmienny przedmiot oraz materialnoprawną podstawę rozstrzygania postanowienie z dnia 11 września 2009 r., znak [...], którym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., działając na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 i art. 50 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 zpóźn. zm.) oraz art. 123 k.p.a., nakazał J. B. wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych przy budowie budynku gospodarczego na działce nr [...] w miejscowości B..

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I.

w sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit."a" i lit. " c " p.p.s.a., zaś rzeczą organów nadzoru budowlanego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcie po eliminacja wytkniętych uchybień .

O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono jak w pkt II. sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 1 p.p.s.a.