V SA/Wa 1098/13

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi z dnia [...] września 2010 r., wniesionej przez O. C. J. O. Sp. z o.o. z siedzibą w L.(dalej jako Skarżąca, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Ministra Rozwoju Regionalnego (dalej jako Instytucja Zarządzająca, IZ) z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Wojewódzkiego Urzędu Pracy w W. Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. wydaną w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków w kwocie [...]zł wraz z odsetkami.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] października 2009 r. pomiędzy Wojewódzkim Urzędem Pracy w W. (dalej: Instytucja Wdrażająca) a Skarżącą została zawarta umowa dotycząca realizacji projektu pn. "[...] ", w ramach Działania 6.1 Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie Poddziałanie 6.1.1. Wsparcie osób pozostających bez zatrudnienia na regionalnym rynku pracy.

Instytucja Wdrażająca decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] określiła O. C. J. O. Sp. z o.o. w L.kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

Powodem wydania decyzji o zwrocie były ustalenia uzyskane w wyniku weryfikacji przez Instytucję Pośredniczącą II stopnia wniosku o płatność nr [...] za okres rozliczeniowy od 01.12.2009 r. do 31.12.2009 r. przedłożonego w dniu 12.01.2010 r. i poprawionego w dniach 26.01.2010 r. oraz 03.03.2010 r., które doprowadziły do uznania kwoty w wysokości [...] zł za wykorzystaną z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm. – dalej: u.f.p. z 2005r.). Za niekwalifikowane uznane zostały wydatki poniesione z wyodrębnionego rachunku projektu na częściowe płatności za szkolenia "[...]" w kwocie: 17 280,00 zł i szkolenie "[...]" w kwocie 17 280,00 zł, na rzecz firmy N.K.bez zastosowania zasady konkurencyjności i bezstronności. Kwoty ogółem przeprowadzenia wymienionych szkoleń w systemie podwykonawstwa wynoszą w projekcie przyjętym do realizacji: dla szkolenia "[...]" 81 000,00 zł i 109 000,00 zł dla "[...]" tj. o wartości netto powyżej 14 000 euro każdej z umów, w kosztach łącznych projektu 800 200,00 zł i zadania merytorycznego "[...]" na kwotę 580 400,00 zł.

Uzasadnieniem uznania wydatków za niekwalifikowane były nieprawidłowości wykryte podczas weryfikacji formalno-merytorycznej wniosku, polegające na naruszeniu zasady konkurencyjności, bezstronności i obiektywizmu przy wyborze podwykonawcy szkoleń "[...]" i "[...]" oraz przy wydatkowaniu środków unijnych w ramach projektu. Zastrzeżenia dotyczące sposobu wydatkowania środków polegały na kwestionowaniu płatności za szkolenia w formie częściowej, nie przewidzianej w treści umów na podwykonawstwo szkoleń na etapie ogłoszenia zamówienia, zgodnie z kopią umów przedłożonych w dniu [...] .03.2010 r., z poprawionym wnioskiem o płatność (bez aneksów) oraz braku dokumentów niezbędnych do rozliczenia szkoleń, mimo dokonywania finansowania 4 faktur VAT.

Wskazano, że Skarżąca stwierdziła brak powodów do zwrotu środków dotacji, podkreślając brak powiązań kapitałowych O. C. J. O. Sp. z o.o. z podwykonawcą szkoleń N.K.i stwierdzając przy tym, że faktury wystawione przez podwykonawcę uznać należy za dokumenty potwierdzające wykonanie umowy. Ponadto Skarżąca poinformowała o zawarciu w dniu [...] listopada 2009 r. aneksu do umowy na podwykonawstwo szkoleń, zawierającego uregulowania dotyczące płatności częściowych, nie przekładając kopii wspomnianego dokumentu. Na wezwanie organu Skarżąca przedłożyła w dniu [...] maja 2010 r. aneks do umowy na podwykonawstwo szkoleń, w którym wprowadzono możliwość regularnych comiesięcznych płatności mimo, że na etapie postępowania o zamówienie wykonawca składający ofertę zobowiązany był przyjąć warunki określone w zapytaniu, przewidujące zapłatę wynagrodzenia po wykonaniu usługi.

Wojewódzki Urząd Pracy w W. wskazał, że w przedmiotowym aneksie z [...] listopada 2009 r. sposób rozliczenia różnił się od warunków podanych w zaproszeniach do złożenia ofert i zapisami treści umowy z dnia [...] listopada 2009 r. Organ wskazał, że zmiana ta zawiera ułatwienia w otrzymaniu wynagrodzenia w miesięcznych częściach zastępujących jednorazowe płatności po wykonaniu usługi szkolenia. Jednocześnie podkreślono, że zamawiający z podwykonawcą szkoleń pozostaje w szczególnej relacji (poprzez powiązania osobowo-właścicielskie), pozwalającej podwykonawcy na uzyskanie szerszej od pozostałych wykonawców wiedzy o szczegółach zamówienia: wartości zamówienia, czy miejscu ich prowadzenia. Analizując w tym kontekście treści odpisów z KRS Wojewódzki Urząd Pracy w W. zwrócił uwagę, iż w okresie poprzedzającym przygotowanie procedury zamówienia, przygotowanie i złożenie ofert, dokonanie wyboru i zawarcie przedmiotowych umów ([...] listopada 2009 r.) wspólnikiem firmy O. C. J. O. sp. z o.o. był P.O.będący jednocześnie wraz P.J. jedynymi wspólnikami N.K.sp. z o.o. (zgodnie z kopią pełnego odpisu KRS). Ponadto umowę na podwykonawstwo szkoleń w imieniu O. C. J. O. podpisał jej prokurent - P.J.. Tym samym osoba udzielająca zamówienia po stronie Zamawiającego pozostawała w takim stosunku z Wykonawcą (będąc jego współwłaścicielem), że zachodziły, w ocenie organu, okoliczności budzące uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności względem podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto P.O.był w przedmiotowym okresie jednocześnie wspólnikiem spółki N.K., która złożyła ofertę oraz jedynym wspólnikiem i członkiem zarządu podmiotu prowadzącego zamówienie czyli O. C. J. O..

W ocenie WUP w W. powyższe opisane fakty, w tym zawarcie umów na podwykonawstwo przez prokurenta zamawiającego, będącego współwłaścicielem podwykonawcy oraz reprezentującego Zarząd, w skład którego wchodzi właściciel zamawiającego i współwłaściciel podwykonawcy świadczą o naruszeniu zasad przejrzystości, konkurencyjności i bezstronności, a także występowaniu konfliktu interesów, co z kolei w myśl § 11 ust. 3 umowy o dofinansowanie skutkuje koniecznością zwrotu w terminie do dnia 15 stycznia 2009 r. środków dotacji rozwojowej niewykorzystanych w danym roku budżetowym i nie zgłoszonych do Instytucji Wdrażającej.

Skarżącą spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, podnosząc argumenty wcześniej zgłaszane do organu.

Minister Rozwoju Regionalnego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej, decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. o nr [...] działając m.in. na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 211 ust. 4 w zw. z art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005r. utrzymał w mocy decyzję WUP w W. z dnia [...] czerwca 2010 r.

Po szczegółowym opisaniu dotychczasowego przebiegu sprawy organ drugiej instancji stwierdził, że w opinii Ministra organ I instancji prawidłowo ocenił, iż w świetle okoliczności dowodzących powiązań osobowych między Skarżącą a wykonawcą i wynikającej stąd wiedzy wykonawcy w zakresie, jaką dokładnie ofertę złożyć, Skarżąca nie zapewniła wolnego konkurowania podmiotów na rynku, co stanowi naruszenie procedury uregulowanej w § 20 zawartej umowy o dofinansowanie projektu. W związku z powyższym wydatki na szkolenie "[...]" i "[...]" zostały poniesione - w ocenie organu odwoławczego - niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, co stanowi naruszenie art. 208 ustawy o finansach z 2005r. , co uzasadniło wydanie decyzji w oparciu o art. 211 ust. 4 tej ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Minister Rozwoju Regionalnego z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...] Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją wydaną przez WUP w W. z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie:

1. prawa wynikające z zastosowania art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005r. i wydania na podstawie powyższych przepisów decyzji o zwrocie przez skarżącą wraz z odsetkami kwoty przekazanych środków, w sytuacji gdy nie zaszła przesłanka do wydania takiej decyzji tj. nie doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005r. ;

2. art. 8 k.p.a. poprzez zajęcie przez organ odwoławczy stanowiska, że posiadanie udziałów przez członka organu skarżącej w spółce oferenta (N.K.Sp. z o.o. w L.) jest przesłanką do stwierdzenia naruszenia procedur przy wykorzystaniu przyznanych środków w sytuacji, gdy organ ten we wcześniejszych swoich pismach skierowanych do strony postępowania z dnia [...].12.2009 r. oraz z dnia [...].04.2010 r. zajął odmienne stanowisko z którego wynika, że nie występują przesłanki pozwalające na wykluczenie wyboru przez skarżącą wykonawcy – N.K.Sp. z o.o. w L.;

3. art. 6 k.p.a. poprzez uznanie, że zgodne z prawem jest wydanie decyzji o zwrocie w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki do jej wydania i wskazanie za podstawę jej wydania zdarzeń obojętnych z punktu widzenia przepisów prawa oraz procedur wydatkowania środków publicznych wynikających z art. 208 § 1 u.f.p. z 2005r. (zastosowanie sankcji wynikającej z przepisów art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005r., w przypadku nie zaistnienia zdarzeń składających się na ich dyspozycję);

Ponadto Skarżąca spółka zarzuciła błędną wykładnię:

1. art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. poprzez uznanie, że powiązania osobowo-właścicielskie zamawiającego (O. C. J. O. Sp. z o.o.) z podwykonawcą szkoleń (N.K.Sp. z o.o. w L.) w trakcie realizacji projektu pn. "[...]" w ramach Działania 6.1 "Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie" "Poddziałenie 6.1.1. "Wsparcie osób pozostających bez zatrudnienia na regionalnym rynku pracy" są naruszeniem procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanych środków, wynikających z umowy zawartej pomiędzy skarżącą z 30.10.2009 r. (§ 20 ust. 1-3 umowy).

Zdaniem skarżącej dokonana przez organy obu instancji rozszerzająca wykładnia art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. nie jest prawidłowa, bowiem przepis ten ma w swej istocie represyjny charakter, a co za tym idzie nie może być interpretowany w sposób, który rozszerza jego zastosowanie. Zastosowana przez organy wykładnia przepisu nie daje żadnej możliwości wybrania wykonawcy bez naruszenia procedur, w przypadku złożenia oferty przez podmiot, w którym udziałowcem jest także udziałowiec beneficjenta i w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy w niniejszej sprawie. Ponadto, w ocenie Skarżącej, nie ma żadnego przepisu procedury, który daje beneficjentowi podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez podmiot, w którym udziałowcem jest także udziałowiec beneficjenta.

Dalej Skarżąca podniosła, iż w piśmie z dnia [...].12.2009 r. stanowiącym odpowiedź na zapytanie o wyjaśnienie i interpretację obowiązujących przepisów dotyczących wyboru wykonawcy, zasady konkurencyjności i procedur wydatkowania środków Minister Rozwoju Regionalnego stwierdził, iż nie jest zasadne aby Instytucja Pośrednicząca kwestionowała słuszność wyboru przez beneficjenta określonej firmy jeżeli procedura wyboru została przeprowadzona zgodnie z zapisami zawartymi w umowie o dofinansowanie.

W ocenie skarżącej wydanie przez MRR decyzji opartej na założeniu, iż podstawą do zwrotu przez beneficjenta przyznanych mu środków są jedynie powiązania osobowo-właścicielskie pomiędzy beneficjentem a wykonawcą należy uznać za niedopuszczalne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2011r. sygn. akt V SA/Wa 2436/10 oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podzielając stanowisko organu.

Zdaniem Sądu I instancji prawidłowym był wniosek organu, że działanie Skarżącej prowadzące w konsekwencji do zawarcia umowy podwykonawczej z N.K.było złamaniem zasady konkurencyjności.

Sąd wskazał, że złamanie tej zasady potwierdza okoliczność natychmiastowego aneksowania umowy podwykonawczej (6 dni po podpisywaniu umowy głównej) z dnia [...] .11.2009r. dotyczącej szkolenia "[...]". Aneks ten dotyczył korzystniejszej formy finansowania wykonawcy, czyli lepszych warunków niż te, jakie przedstawiono w zapytaniu ofertowym.

Przedstawione działanie Skarżącej zdaniem WSA było jednoznacznym złamaniem zasady konkurencyjności. Sąd wskazał przy tym, że zasada ta nie sprowadza się do fasadowości i pozorowania rzeczywistości, tylko oparta jest na rzeczywistym, obiektywnie sprawdzalnym stworzeniu warunków zamówienia takich samych dla wszystkich uczestników.

Podkreślono ponadto, że informacje są towarem równie wartościowym jak i inne rzeczy, a udzielanie ich wcześniej lub w toku trwania procesu zbierania ofert zawsze będzie odstępstwem do zachowania zasady równości stron, to odstępstwo zaś narusza zasadę konkurencyjności.

Na podstawie przedstawionego stanu faktycznego sprawy zdaniem Sądu I instancji słusznie tym samym organ uznał, że doszło do złamania wskazanej zasady konkurencyjności. Podkreślono, że zasada ta zapisana jest również w przepisach, odnoszących się do dofinansowania programów operacyjnych, umowie stron opartej na Programie Operacyjnym Kapitał Ludzki oraz w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zdaniem Sądu I instancji powyższe przepisy stanowią rodzaj innej procedury której skutki naruszenia przewiduje art. 208 i 211 u.f.p. z 2005r. mającej zastosowanie w sprawie. Tym samym za niezasadny uznał Sąd zarzut skarżącej Spółki, aby w sprawie nie zachodziły przesłanki z art. 211 ust. 1 pkt 2 w z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005r.

Ponadto Sąd I instancji uznał, że analiza akt nie daje podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa materialnego jak również nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca spółka złożyła od tego wyroku skargę kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 2183/11 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że trafnie zarzucono naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak należytego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz brak wskazania procedur, które zostały naruszone przez stronę skarżącą.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji stwierdził wprawdzie, że "(...) powyższe przepisy stanowią rodzaj innej procedury, której skutki naruszenia przewiduje art. 208 i 211 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. mającej zastosowanie w sprawie", lecz nie wyjaśnił, które z tych przepisów strona skarżąca naruszyła.

Ponadto Sąd I instancji powołując się na naruszenie przez stronę skarżącą § 20 zawartej przez strony umowy nie wskazał, który z trzech ustępów lub 5 punktów ust. 1 § 20 tej umowy został przez stronę skarżącą naruszony.

Wskazano ponadto, że wywody Sądu I instancji sprowadzały się do tego, iż § 20 zawartej przez strony umowy poprzedza sformułowanie "konkurencyjność" a strona skarżąca naruszyła "procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia", lecz również tych "procedur" Sąd nie wykazał. Okoliczność zaś, iż § 20 zawartej przez strony umowy poprzedza tytuł "Konkurencyjność" nie upoważnia do dowolnej interpretacji tego pojęcia, lecz tylko takiej, która wynika z zawartej przez strony umowy (§ 20 i następne tej umowy), czy też mających w sprawie zastosowanie powszechnie obowiązujących przepisów prawa.

NSA określił, że w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd I instancji ponownie rozważy, czy strona skarżąca naruszyła procedury o jakich mowa w art. 208 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

NSA wskazał przy tym, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Podkreślono, że tylko w przypadku naruszenia procedur, o jakich mowa w powyższym przepisie organ miał podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu na podstawie art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005r.

NSA zauważył przy tym, iż przy interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", o jakich mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005r. należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Stwierdzono również, że reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych zawarte w umowie o dofinansowanie stanowią także "inne procedury" o których mowa w art. 208 ustawy, lecz powinny z tej umowy jednoznacznie wynikać.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpatrując sprawę zważył, co następuje.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. Nr 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Jednocześnie - stosownie do treści art. 190 p.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Rozpoznając niniejszą sprawę, Wojewódzki Sąd Administracyjny związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 2012 r. sygn. akt II GSK 2183/11, wydanym w następstwie skargi kasacyjnej Skarżącej spółki.

Należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2140, z późn. zm., dalej: u.f.p. z 2005r.), ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm., dalej: u.z.p.p.r.) , przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, mające zastosowanie w tym konkursie.

Organy – jak to już wskazał w swoim wyroku NSA - prawidłowo prowadziły postępowanie na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 2005 roku, albowiem zgodnie z treścią art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1241), do dotacji przekazanych do dnia 31.12.2009r. zastosowanie mają postanowienia ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, uchylonej z dniem 31 grudnia 2009r., nie zaś przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.).

Art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r. stanowi, że w przypadku gdy środki m.in. pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4.

W ust. 4 tego artykułu stwierdzono zaś, że przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Tym samym wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub niezgodnie z obowiązującymi przepisami jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, którego dopuścić się może beneficjent środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz innych środków pochodzących ze źródeł zagranicznych, niepodlegających zwrotowi. Zgodnie ze słownikowym rozumieniem termin "przeznaczyć" rozumieć należy jako "określić z góry cel, któremu ma służyć dana rzecz, przekazać coś dla kogoś, na czyjś użytek, na czyjąś korzyść". Natomiast "przeznaczeniem" jest "praktyczny cel, do którego coś jest przeznaczone, zakwalifikowanie, któremu dana rzecz służy, zastosowanie" (patrz: Słownik języka polskiego, pod red. M. Szymczak, Warszawa 1988, t. II, s. 1025). O środkach wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem można mówić zatem w razie zrealizowania innych celów niż te, na które były przyznane. Wykorzystanie środków niezgodnie z przepisami obejmuje również naruszenie trybu ich wydatkowania (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 211 ustawy o finansach publicznych, LEX 2008).

Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej (art. 211 ust. 1 w zw. z art. 145 ust. 3 u.f.p. z 2005r.), natomiast odnośnie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005r., należy stwierdzić, że pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005 r. należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej i przepisach wykonawczych wydanych na podstawie upoważnień ustawowych zawartych w art. 208 ust. 2-3 u.f.p. z 2005 r. Te ostatnio wymienione procedury nie wyczerpują jednak pojęcia "procedur, o których mowa w art. 208", gdyż nie obejmują "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu". Interpretacja pojęcie "inne procedury obowiązujące przy ich wykorzystaniu" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem " inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. W przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje również procedurę realizacji projektu. Przy takich rozwiązaniach przyjętych w prawie krajowym, w szczególności w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, należało uznać, że racjonalny ustawodawca stanowiąc w art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. o "innych procedurach" obowiązujących przy wykorzystywaniu środków finansowych musiał uwzględnić rangę przepisów regulujących omawianą kwestię. Nadanie analizowanemu terminowi innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. byłoby wyłączone. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania (patrz: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11, LEX nr 1216705).

W cyt. wyroku Sąd wskazał ponadto, że istotnym naruszeniem procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie, będzie niewątpliwie zaprzestanie realizacji projektu i zaniechanie rozliczenia wypłaconej zaliczki.

Można zatem stwierdzić, że powodem do zastosowania wskazanego przepisu jest sytuacja, gdy Beneficjent w sposób istotny narusza postanowienia zawarte w umowie, którą zawarł w celu realizacji projektu, przy czym organ prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu środków musi niewątpliwie wykazać, na czym polega to naruszenie i czy ma istotny charakter.

Badając zaskarżoną decyzję we wskazanym zakresie, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku wskazał, że orzekając w przedmiotowej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny określając, że "(...) powyższe przepisy stanowią rodzaj innej procedury, której skutki naruszenia przewiduje art. 208 i 211 ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. mającej zastosowanie w sprawie" nie wyjaśnił, które z tych przepisów strona skarżąca naruszyła, a ponadto Sąd I instancji powołując się na naruszenie przez stronę skarżącą § 20 zawartej przez strony umowy nie wskazał, który z trzech ustępów lub 5 punktów ust. 1 § 20 tej umowy został przez stronę skarżącą naruszony.

Jednocześnie NSA określił, że w toku ponownego rozpoznania sprawy Sąd I instancji winien ponownie rozważyć, czy strona skarżąca naruszyła procedury o jakich mowa w art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. , wskazując przy tym, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p. z 2005r. są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. NSA podkreślił przy tym, że tylko w przypadku naruszenia procedur, o jakich mowa w powyższym przepisie organ miał podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu na podstawie art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005r.

WSA odczytując wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r. stwierdza, że Skarżąca spółka naruszyła przy udzieleniu zamówienia w trakcie realizacji projektu postanowienia § 20 ust. 1 pkt 1 oraz 3 umowy w związku z treścią § 3 ust. 2 i 4 umowy, a także § 30 umowy (późniejszy § 29 umowy, zgodnie z aneksem zawartym w dniu 15 grudnia 2010r.).

Skarżąca otrzymała wnioskowane dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego na warunkach określonych w umowie cywilnoprawnej z dnia [...] października 2009 r.

W § 3 ust. 4 zawartej przez Skarżącą umowy o dofinansowanie Skarżąca spółka zobowiązała się do przestrzegania przy wydatkowaniu przyznanych środków aktualnie obowiązującej treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL" (z dnia 27.03.2009 r.), gdzie w podrozdziale 3.1 pkt 8 zapisano, że "wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu". Ponadto zobowiązanie do stosowania zasady konkurencyjności określone zostało również w § 20 zawartej umowy, gdzie Skarżąca zobowiązała się do jej stosowania w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro.

W § 20 umowy ust. 1 pkt 1 zostało określone, że Beneficjent zobowiązuje się do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia zapytania ofertowego (na stronie internetowej, w swojej siedzibie), a to zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert.

W pkt 3 ust. 1 jest ponadto mowa, iż beneficjent wybiera najkorzystniejszą ofertę spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny a wybór oferty jest udokumentowany protokołem.

Jednocześnie z § 30 umowy z 30.10.2009r. wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów praw krajowego, w szczególności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002r. Nr 76, poz. 694 z p. zm.) oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z p. zm.).

Wybierając zatem podwykonawców do wykonania objętych wnioskiem zadań Skarżąca obowiązana była stosować powyższe reguły postępowania jak również przepisy prawa cywilnego, w tym art. 65 k.c. nakazujący odczytywać wolę stron w świetle zasad, zwyczaju, zamiaru i celu umowy.

Stosując te przepisy jak również treść § 20 zawartej umowy, zarówno w związku z wyraźnie wskazanym w tytule tego paragrafu sformułowaniem: "konkurencyjność", jak i treścią ust. 1 pkt 1 i 3, należy przyjąć, że są to procedury mające na celu wybranie podwykonawcy w okolicznościach jednakowego i jak najszerszego dostępu do zamówienia. Wyjaśnić tutaj należy, iż jednakowość i równość dostępu do zamówienia zawsze oznacza udostępnienie tych samych warunków zamawiającego w tym samym czasie. Jeżeli jeden z podmiotów zainteresowanych zamówieniem ma otwartą możliwość uzyskania od przedstawiającego zapytanie ofertowe innych, większych szerszych informacji związanych z zamówieniem lub wcześniej takie informacje uzyskał, to zawsze jest to złamanie podstawowej zasady uczciwej konkurencji (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 stycznia 2013r. sygn. akt V SA/Wa 2122/12, opubl. w: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W przedmiotowej sprawie w zapytaniach ofertowych (odnoszących się do obydwu realizowanych szkoleń) wskazano, że wybór wykonawcy będzie się odbywał z zachowaniem zasady konkurencyjności wymaganej przy realizacji projektów w PO KL bez stosowania procedur określonych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych. Wskazano ponadto, że w załączeniu zostaje przekazany wzór umowy, według którego będzie realizowana umowa, albowiem Skarżąca zawarła w zapytaniu wymaganie, aby wykonawca umowy zawarł ją na takich warunkach, które zostały w niej zawarte, wykowana musi ponadto wyrazić w ofercie, że akceptuje bez zastrzeżeń przedstawiony wzór umowy.

W załączonym wzorze umowy, a konkretnie w § 11, zatytułowanym "Wynagrodzenie Wykonawcy" w pkt 4 określono, że zamawiający wypłaci wynagrodzenie po wykonaniu usługi w terminie 21 dni od otrzymania od wykonawcy dokumentów niezbędnych do rozliczenia kursu.

Skarżąca wysyłając zapytanie ofertowe dotyczące przeprowadzenia obydwu szkoleń zgodnie z paragrafem 20 zawartej umowy zwróciła się do trzech potencjalnych wykonawców. Wśród nich była Spółka N.K., z którą ostatecznie podpisano umowę w dniu [...] listopada 2009 r. - na szkolenie z zakresu "[...]" oraz w dniu [...] listopada 2009r. - na szkolenie z zakresu "[...]".

Natomiast w dniu [...] listopada 2009r. do obydwu umów zostały podpisane aneksy, zgodnie z którymi został zmieniony tylko jeden zapis każdej z umów, zawierający się w cyt. § 11 pkt 4, który otrzymał brzmienie z którego wynikało, iż zamawiający wypłaci miesięczne wynagrodzenie za godziny szkoleń zrealizowane w minionym miesiącu kalendarzowym, w terminie 14 dni od wystawienia faktury.

Tym samym należy wskazać, że umowy zaledwie po kilku dniach od ich zawarcia zostały zmienione w stosunku do wzoru w bardzo istotnym fragmencie, odnoszącym się do wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy z końcowego rozliczenia (płatnego po 21 dniach) na miesięczne wynagrodzenie (płatne po 14 dniach). Zmieniało to w znaczący sposób realizacji zapłaty za świadczone usługi, gdyż wynagrodzenie z całościowego rozliczenia kilku miesięcy (odpowiednio za ponad 4 i 5 miesięcy) zostało skrócone do rozliczeń za każdy miesiąc w terminie 14 dni od wystawienia faktury, zamiast po 21 dniach od otrzymania od wykonawcy dokumentów niezbędnych do rozliczenia kursu.

Taki sposób zmiany istotnych warunków umów, których pierwotna treść została zaprezentowana w zapytaniu ofertowym i wiązała składającego zapytanie w stosunku do oferentów, wskazuje na rażące naruszenie treści cyt. powyżej zapisów umowy zawartej przez Skarżącą spółkę w dniu [...] października 2009r. z Instytucją Wdrażającą.

Należy bowiem podkreślić, że działanie prowadzące w konsekwencji do zawarcia umowy z gruntu o innych warunkach realizacji, niż przedstawiona w zapytaniu ofertowym, jest niewątpliwie naruszeniem zasady konkurencyjności.

W kontekście wskazanych powyżej faktów i obowiązującej zasady konkurencyjności nie jest już tak istotny – zdaniem Sądu - podnoszony przez organy obydwu instancji fakt powiązań osobowych istniejących pomiędzy Skarżącą spółką a spółką N.K., choć nie można wykluczyć, że osoby podejmujące decyzję w imieniu Skarżącej spółki miały świadomość, że spółka N.K.jest powiązana z jednym z członków Zarządu Skarżącej. Tym samym nie można odmówić prawdziwości twierdzeniu, że jeden z podmiotów biorących udział w konkursie mógł mieć większy dostęp do wiedzy dotyczącej przedmiotowego zamówienia, co z kolei mogło prowadzić do naruszenia zasady konkurencyjności.

Zdaniem Sądu Skarżąca naruszyła procedurę określoną treścią § 20 ust. 1 pkt 1 oraz 3 umowy w związku z treścią § 3 ust. 2 i 4 umowy, a także § 30 zawartej umowy oraz podrozdział 3.1 pkt 8 Wytycznych z dnia 27 marca 2009 r.

Naruszenia te stanowią naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, o których mowa w art. 208 u.f.p. 2005 r. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 211 u.f.p. z 2005 r., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur (art. 208), podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Sąd stwierdza ponadto, że w świetle powyższych wskazań niezasadny jest zarzut Skarżącej odnoszący się do naruszenia przepisu art. 6 i 8 k.p.a. w zakresie określonym w skardze, na co dodatkowo wskazywał już WSA w Warszawie w swoim wyroku z dnia 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt V SA/Wa 2436/10), niezakwestionowanym w tej części w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 2013r.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało oddalić skargę jako niezasadną.