II GSK 219/11

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 13 października 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł., oddalił skargę E. sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

Spółka E. na terenie [...] prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 70 punktach na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] czerwca 2006 r. nr [...]. Zezwolenie zostało wydane na 6 lat.

Wnioskiem z dnia 16 listopada 2009 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o zmianę posiadanego zezwolenia w trybie art. 155 k.p.a. poprzez zmianę lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych oraz zatwierdzenie wprowadzonych zmian w regulaminie gier.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił E. spółce z o.o. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] czerwca 2006 r. we wnioskowanym zakresie.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawą prawną jej wydania był art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. nr 8 poz.60, dalej powoływanej jako Ordynacja podatkowa) oraz art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz.1540, w skrócie u.g.h.), który zakazuje zmiany zezwolenia w taki sposób, by nastąpiła zmiana miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wywodził, że od 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gdyż z tą samą datą utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.). Natomiast z treści art. 135 ust. 2 nowej ustawy, który stanowi lex specialis do art. 51 ust. 2 tej ustawy wynika, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier. Nadto art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi negatywną przesłankę zmiany ostatecznej decyzji w trybie art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej, co spowodował, że organ nie mógł uwzględnić wniosku spółki. Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady jego bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, organ zaznaczył, że zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP.

Ustosunkowując się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który zawierał, zdaniem skarżącej, przepisy techniczne, a co stanowi wymóg notyfikacji według dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) organ nie uznał jego zasadności. Podkreślił, że dyrektywa ta jest częścią prawa krajowego, czego dowodzi rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, w skrócie rozporządzenie RM), zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. nr 65, poz. 597), a którego adresatem jest ustawodawca krajowy.

Odwołał się do zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 Ordynacji podatkowej podkreślając, że ograny władzy wykonawczej muszą działać na podstawie i w granicach prawa powszechnie obowiązującego.

Nie zgodził się również z zarzutem niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych, których brzmienie językowe jest jednoznaczne i nie narusza art. 2 w związku z art. 7 Konstytucji RP. Nie dopatrzył się również naruszenia przepisów proceduralnych, w szczególności art. 35 k.p.a., który nie miał w sprawie zastosowania ani jego odpowiednika, art. 140 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż czasokres prowadzenia postepowania był zależny od konieczności wszechstronnej analizy materiału dowodowego i przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, a o wydłużeniu czasokresu postępowania i jego przyczynach wnioskodawca był informowany.

Wyrokiem z dnia 13 października 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalił skargę E. sp. z o.o. na powyższą decyzję uznając, że nie jest zasadna.

Sąd I instancji podkreślił, że przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował wniosek skarżącej o zmianę decyzji ostatecznej w trybie nadzwyczajnym art. 155 kpa (stanowiącego odpowiednik art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej) złożony w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych a dotyczący zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych (Załącznik nr 1, poz.45). Z racji zmiany stanu prawnego organ rozstrzygnął powyższy wniosek na podstawie ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. uchylając ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 144 u.g.h.).

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, w pierwszej kolejności Sąd rozstrzygał kwestie aktu prawnego, który ma zastosowanie w sprawie. Kierując się przepisami intertemporalnymi zawartymi w rozdziale 12 nowej ustawy, a w szczególności art. 118 uznał, że ma zastosowanie ustawa o grach hazardowych, gdyż postepowanie nie zostało zakończone przed jej wejściem w życie. Natomiast kierując się brzmieniem art. 8 ustawy o grach hazardowych i art 253a § 1 Ordynacji podatkowej, która ma zastosowanie w postępowaniach administracyjnych dotyczących działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uznał, że ustawodawca na mocy art. 135 ust. 2 u.g.h. wyłączył możliwość dokonywania zmiany miejsca urządzania gier wskazanego dotychczas w zezwoleniu.

Natomiast rozważając legalności nowej ustawy w związku z naruszeniem dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji jej projektu Komisji Europejskiej i w konsekwencji bezskuteczności jej przepisów technicznych Sąd podkreślił, że dyrektywa wiąże co do rezultatu w niej wskazanego. Sposób jego realizacji pozostawia swobodzie państw członkowskich. Sąd zaznaczył, że wskazana wyżej dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039, ze zm.).

Rozpatrując skargę Sąd dokonał oceny obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy czyli art. 135 ust. 2 w związku z art. 8 i art. 118 tej ustawy. W konsekwencji uznał, że zmiana miejsca urządzania gry, o której mowa w analizowanym przepisie nie może być rozpatrywana w kategoriach gry jako towaru w rozumieniu Traktatu WE, jak również produktu w rozumieniu § 2 ust. 1a rozporządzenia RM z 23 grudnia 2002 r. Przedmiotem sprawy nie jest kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu automatów do gier o niskich wygranych, lecz jedynie zmiana miejsca, lokalizacji wyprodukowanego i dopuszczonego do obrotu automatu do gier, czyli wyłącznie zmiana miejsca wykonywania usługi. Dalej odwołując się do § 2 pkt 1 rozporządzenia RM Sąd wykazał, ze działalność w postaci udostępniania automatów do prowadzenia gry nie jest usługą w rozumieniu tego rozporządzenia, nie jest objęta jego ochroną i w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji. W konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, gdyż nie miały zastosowania przepisy techniczne w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia RM oraz ustawa nie zawiera przepisów wyłączających zasady swobodnego przepływu towarów. Tym samym nie ma podstaw do wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym o wykładnię dyrektywy 98/34/WE. Nie można też kwestionowanych przez skarżącą przepisów postrzegać jako ograniczających swobodę przedsiębiorczości czy swobodę w świadczeniu usług społeczeństwa informacyjnego (art. 49 i art. 56 TfUE), czy też jako środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, w rozumieniu art. 34 TfUE. Niecelowe jest, zdaniem Sądu, prowadzenie rozważań, czy wprowadzone kwestionowanymi przez skarżącą przepisami, zakazy czy ograniczenia, można byłoby osiągnąć przy pomocy mniej restrykcyjnych środków, o czy stanowi art. 36 TfUE, gdyż skarżąca takiej usługi informacyjnej nie świadczy.

Odnosząc się do zarzutu niekonstytucyjności regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych, Sąd I instancji uznał, że sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurowania z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa krajowego. Problem konstytucyjności art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. powstałby w przypadku takowych wątpliwości, które w przedmiotowej sprawie nie powstały. Żadne prawo skarżącej wynikające z zezwolenia nie zostało ograniczone. W świetle art. 117 u.g.h. może nadal prowadzić działalność, gdyż zezwolenia zachowały swoją moc do czasu w nim określonego. Samo złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie gwarantowało żadnego prawa czy pozytywnego rozpatrzenia wniosku.

Nie podzielił także zarzutu niekonstytucyjności ustawy będącego konsekwencją szybkości procesu ustawodawczego i vacatio legis, co znajduje uzasadnienie w wyroku Trybunału z dnia 27 maja 2002 r. sygn. akt K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002 poz. 34) i ustawie z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (t.j. Dz. U. nr 68,poz.449). Przewiduje ona 14 dniowe vacatio legis, który to warunek został spełniony. Również projekt ustawy był poddany konsultacjom społecznym, czego dowodzą publikacje w Biuletynie Informacji Publicznej z dnia 28 października 2009 r. projekt był również dostępny na stronach internetowych Ministerstwa Finansów w dniach 6 do 11 listopada 2009 r.

Podsumowując swoje wywody Sąd I instancji wskazał na konkretne rozstrzygnięcia innych sądów administracyjnych w tożsamych stanach faktycznych, które oddaliły skargi i podzielił przedstawione w nich poglądy (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 2.09.2010 r. sygn.. akt II SA/Ol 643/10, WSA w Gorzowie, z dnia 29.09.2010, sygn.. akt II SA/Go 438/10). Ponadto w wyroku C-267/03 Lars Lindberg Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych.

E. spółka z o.o. skargą kasacyjną z dnia 23 lutego 2011 r zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego:

I. przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE określających pojęcie oraz zasady notyfikacji przepisów technicznych w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych implementującego dyrektywę 98/34/WE;

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a tej ustawy;

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE) w następujących sprawach:

a. z dnia 21.04.2005 r. w sprawie C-267/03 przeciwko L.E.S. Lindbergowi

b. z dnia 4.06. 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30.04.1996 r. w sprawie C-l 94/94 CIA Security vs Signalson SA

d. z dnia 5.06. 2007 r. w sprawie C-170/04 K. Rosengren vs Riksaklgaren,

e. z dnia 22.06.1989 r. w sprawie C-l03/88 F. Constanzo vs Comune di Milano

f. z dnia 11.07.2002 roku w sprawie C-62/00 Mark&Spencer vs Comisioner of Customs

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach – poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

II. przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określających zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1

(określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności, zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych nie została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

III. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP wskazanych wyżej;

III. oraz naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a in principio oraz art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych wskazanych wyżej,

a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w T.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit a in principio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także w związku z

- art. 6, art. 7, art.8, art.11, art. 12 § 1 i § 2, art.35 § 1 , § 2 i § 3, art. 37 § 1, art. 104 § 2 oraz art. 155 k.p.a.

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

a. pominięcie faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie art. 135 ust. 2 u.g.h. b. uznanie, że brak zastosowania przez skarżącą środków prawnych służących obronie przed zwłoką organu, wyłącza możliwość powoływania się na bezczynność organu w postepowaniu sądowoadministracyjnym;

a w konsekwencji brak uchylenia zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w B., mimo że została wydana z naruszeniem prawa;

3) art. 106 § 4 p.p.s.a. przez arbitralne oparcie części faktycznej wyroku na faktach rzekomo powszechnie znanych, nie mających jednak żadnego oparcia w rzeczywistości;

4) art. 141 § 4 p.p.s.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące stosowania produktu, jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach TS UE przywołanych w pkt I skargi w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy i zarzutów naruszenia art. 2 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych oraz do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2, ar.22, art.31 ust. 3, art.20, art. 123 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w B. w odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz piśmie z dnia 4 lutego 2013 r. wniósł o jej oddalenie, gdyż zaskarżony wyrok nie narusza prawa a zezwolenie wygasło [...] czerwca 2012 r.

. Spółka E. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn.. akt C-213/11, w dniu 6 lutego 2013 r. wniosła pismo procesowe podtrzymujące dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej oraz zawnioskowała przeprowadzenie dowodów z załączonych do niego dokumentów. Nie zgodziła się z poglądem organu o bezprzedmiotowości postępowania w sprawie z racji wygaśnięcia zezwolenia, gdyż w dacie złożenia wniosku pozostawało w mocy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawach naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, jednakże nie odnoszące się do ustaleń stanu faktycznego, które przyjęły organy celne za podstawę wydanych rozstrzygnięć. Ustalenia te jako własne przyjął Sąd I instancji.

Poddana kontroli Sądu I instancji decyzja Dyrektora Izby Celnej, utrzymująca w mocy decyzje tegoż organu, została wydana na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji w skarżonym wyroku, podzielił pogląd organu i uznał, że mające w sprawie zastosowanie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 118 tej ustawy nie są przepisami technicznymi i w związku z tym nie podlegały notyfikacji zgodnie z wymogami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.), która jest częścią prawa krajowego, czego dowodzi rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239 poz. 2039). Prawidłowości implementacji nikt nie kwestionował.

Na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, na co wskazują zarzuty skargi kasacyjnej, sporna jest kwestia charakteru przepisów omawianej ustawy o grach hazardowych w kontekście ewentualnego obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej. Jak wskazano wyżej Sąd I instancji uznał, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko to należy uznać za przedwczesne.

Zarówno Sąd, wyrokując w dniu 13 października 2010 r., jak i wcześniej organy obu instancji dokonując wykładni zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z oczywistych przyczyn nie wziął pod uwagę kryteriów, które uznał za miarodajne w tej kwestii Trybunał sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 dotyczącego spornej kwestii technicznego charakteru omawianych przepisów.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Faktem pozostaje, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy), ale stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Za produkt taki uznał automaty do gier o niskich wygranych. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36). W związku z powyższym podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Sąd I instancji nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania art. 129 ust. 1-3 i art. 135 ust. 2 omawianej ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier, gdyż nie uznał ich za przepisy techniczne wymagające notyfikacji i nawet rozważania tej kwestii. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji, gdyż również nie uznały wskazanych przepisów za techniczne. Podkreśliły, że skoro wnioskodawca projektu ustawy nie uznał potrzeby jej notyfikacji to takowego obowiązku nie było. Tym bardziej, że wskazana dyrektywa została włączona do prawa krajowego i nikt nie kwestionował prawidłowości tej implementacji. Nie chodzi w tym przypadku, co wymaga podkreślenia, o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem Trybunału, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Nie sposób nie zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należałoby za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, z uwzględnieniem wyrażonych w nim poglądów prawnych jest oczywista. Powoduje to konieczność rozpoznania sprawy od początku i poczynienie niezbędnych ustaleń faktycznych.

Co prawda w omawianym wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, w kontekście, czy jest to przepis techniczny wymagający notyfikacji, należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Mając na względzie specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP) sądowa kontrola obejmuje orzekanie w sprawach skarg na m.in. decyzje administracyjne przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się do kontroli ich zgodności z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania. Zasadniczo przyjęto w prawie krajowym kasacyjny typ kontroli działalności administracji publicznej powoduje, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do końcowego jej załatwienia i rozstrzygania co do istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem poddania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do organu. Przedmiotem postepowania sądowoadministracyjnego nie jest więc sprawa administracyjna, lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zobacz wyrok NSA z dnia 4.06.2013 r. sygn. akt II GSK 1963/11, II GSK 855/11 z dnia 14.06.2013 r.). Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego prowadzonego przez organy. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi, że zaskarżony akt (czynność) jest zgodny z prawem lub nie i wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą równoważyć.

W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego, gdyż podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego wywiedzione zostały z braku notyfikacji ustawy, a tym samym braku podstaw do zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. i Naczelny Sąd Administracyjny jako zasadne uznał zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Nie dopatrzył się bowiem naruszenia prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Art. 188 p.p.s.a. jest wyjątkiem od kasacyjnego modelu dwuinstancyjnego sadownictwa administracyjnego i uprawnia NSA do rozpoznania skargi kasacyjnej z uwzględnieniem art. 134 i 135 p.p.s.a., przy czym zastosowanie tego ostatniego przepisu uzależnione jest od zakresu skargi kasacyjnej. Za takim rozwiązaniem przemawia treść art. 188 p.p.s.a., zasady ekonomii procesowej i szybkość postepowania wyrażona w art. 7 p.p.s.a., jak i zakres odesłania do przepisów postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym w art. 193 p.p.s.a. (zobacz Metodyka pracy sędziego, B. Dauter, Wyd. 2, str.527).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1-2, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii, odnoszącej się do charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania wskazanych przepisów, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 Preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Preambuły., bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z tych samych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze kasacyjnej wniosku o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego oraz z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Tym bardziej, ze wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.