VI SA/Wa 1886/13

Uzasadnienie

"S." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako strona skarżąca) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w [...] programie [...] oraz programie [...] oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie 2.500 zł.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.) – dalej Pf oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 96, poz. 1071, ze zm.), dalej też jako k.p.a.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia.

Spółka "S. Sp. z o.o. z siedzibą w[...]posiada zezwolenie wydane dnia [...] listopada 2002 r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] nr [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej [...] położonej w [...] przy ul. [...].

Planowa kontrola w zakresie podstawowych warunków prowadzenia apteki zgodnie z obowiązującym prawem, przeprowadzona w dniach [...]listopada 2012 r. m.in. wykazała, jak wskazano w protokole kontroli, uczestnictwo apteki w programie [...],[...]" oraz programie [...]

Z zapisów ww. protokołu kontroli wynika, że program [...] skierowany jest do pacjentów , którzy ukończyli [...] lat życia. Pacjent chcący przystąpić do programu [...] może zadzwonić na infolinię pod numer [...] lub [...] i zgłosić swoje uczestnictwo. Pacjent otrzymuje imienną legitymacje [...] z indywidualnym kodem(może ją odebrać w aptece), który stanowi numer pesel pacjenta. W izbie ekspedycyjnej stwierdzono plakat z ofertą informującą o promocjach w programie [...] na listopad 2012 zawierający min. nazwę produktu, jego cenę detaliczną oraz określenie czasu w którym obowiązuje ta oferta. Posiadacze legitymacji [...] kart) mogą zakupić produkty umieszczone na plakacie informacyjnym w cenie detalicznej uwidocznionej na plakacie oraz produkty lecznicze wydawane z apteki na receptę ze 100% odpłatnością spoza obowiązującej listy leków refundowanych w promocyjnych cenach. W aptece stwierdzono również "Informator 2012 [...]" z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach" oraz broszury dotyczące tego ww. Programu. W “Informatorze" zawarty jest min. regulamin uczestnictwa w [...], z którego wynika ,że uczestnik programu otrzymuje kartę [...] z indywidualnym kodem. Pacjent po wypełnieniu i podpisaniu formularza pozostawia go w aptece

i otrzymuje legitymację(kartę) uczestnictwa w programu. Uczestnik winien każdorazowo okazywać legitymację (kartę) w aptece przed zakupem produktów. Karta ta uprawnia uczestnika do zakupu w aptekach uczestniczących w rzeczonym Programie, korzystanie ze specjalnej ofert rabatowej tych aptek, dostępnej w Informatorze Programu. Za każde 5 zł. wydane na produkty nierefundowane uczestnik Programu otrzymuje 1 plus. Określona ilość zgromadzonych plusów uprawniają posiadacza legitymacji (karty) do zakupu wybranego produktu

z Informatora za 1 zł. Wybrany produkt zamawiany jest na platformie internetowej [...]. Produkt dostarczany jest wraz z fakturą zakupu VAT do apteki, gdzie jest przyjmowany na stan z ceną 1zł. za opakowanie jednostkowe. W takiej cenie produkt jest sprzedawany osobie zamawiającej, uczestniczącej w programie. W aptece dostępny jest również "Katalog Promocyjny produktów z rabatami" na wrzesień - listopad 2012 dla [...], które zgłosiły chęć uczestniczenia w [...]wypełniając formularz zgłoszeniowy umieszczony na stronie [...] Uczestnik programu może zakupić wybrane produkty dostępne w aptece uczestniczącej w tym programie nawet do 25% taniej, korzystać z zakupu produktów oferowanych w atrakcyjnych cenach , które umieszczone są w Katalogu.

W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień strona skarżąca poinformowała m.in., że apteka bierze udział w [...], programie [...] oraz programie [...]korzysta – jako podmiot współpracujący z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Wskazała, że [...] odbywa się w aptece i w jej rezultacie pacjent otrzymuje na miejscu kartę programu. Do pisma załączona została Umowa o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa

w [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. zawarta ze [...].

Pismem z dnia [...] grudnia 2012 r., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny

w [...] poinformował stronę skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 Pf, polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną zlokalizowaną w [...] przy ul. [...], niedozwolonej reklamy apteki

Przy piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. strona skarżąca załączyła do akt sprawy 3 opinie prawne dotyczące [...][...]oraz programu[...]

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nakazał "S." Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, położonej w [...] przy ul. [...], polegającej na uczestnictwie w [...]", programie [...]i programie [...] oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 2.500 zł, i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa – Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, należy się

w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. Na podstawie powyższych organ stwierdził, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: plakatów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych klientów". Ponadto na gruncie art. 94a Pf za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

W odwołaniu od powyższej decyzji strona skarżąca wniosła o jej uchylenie

w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy. Alternatywnie wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swojego stanowiska strona skarżąca zarzuciła organowi

I instancji naruszenie następujących przepisów:

1. art. 94a ust. 1,2,3,4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej, położonej w [...] przy ul. [...], w programach [...] stanowi niedozwoloną reklamę ww. apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji

z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

2. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki w ww.programach,

3. art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 94a ust. 3 Pf poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Pf zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a Pf, zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy

4. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Pf stanie się ostateczna a strona nie zastosuje się do niej,

5. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy,

6. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Strona skarżąca nie kwestionowała stanu faktycznego sprawy, jednakże nie zgdziła się z wnioskiem organu, że uczestnictwo apteki w [...] stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a Pf. Jej zdaniem do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Publiczny przekaz jest konstytutywny dla reklamy. Poprzez publiczny przekaz należy rozumieć - w ocenie strony skarżącej - wyłącznie działania skierowane do ogółu, do bliżej nieokreślonej liczby odbiorców. Jak podkreśla strona, "publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością jawnością, ogólną dostępnością, jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

W opinii skarżącej spółki, metody marketingowe takie jak: nazwa (logo), wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję. Zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się bowiem z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej.

W podsumowaniu rozważań na temat [...] strona skarżąca stwierdziła, że uczestniczenie apteki w tym programie nie stanowi reklamy apteki, ani też jej działalności, a za takim stanowiskiem przemawiają następujące okoliczności:

opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty;

prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie;

udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki;

komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta;

oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji;

informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

W odniesieniu do programu [...]oraz programu [...] strona skarżąca przedstawiła następujące okoliczności, świadczące o legalności prowadzonych działań:

uczestnictwo apteki w programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 Pf;

nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału

w programie, bądź do korzystania z danej apteki;

komunikowanie się z pacjentem przez organizatora programu dokonuje się albo

z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji przez organizatora na wyraźne życzenie pacjenta.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego

z dnia [...] stycznia 2013 r. Powołując się na ustalony stan faktyczny zgodził się

z oceną organu pierwszej instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez skarżącą w [...] jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Tak jak organ I instancji ustalił, że apteka korzysta z jednej z form reklamy, jakimi są programy lojalnościowe, a [...] uznał za programy lojalnościowe. Wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka (“Prawo reklamy i promocji" E.Traple, Lexis Nexis, wydanie 1 2007 r. S. 494-495).

Organ przytoczył treść przepisu art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.) stanowiący, że sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta.

Zdaniem organu, kolejną cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą pacjentem i lekarzem – której, jak wynika z przedstawionych informacji, nie ma. Współpraca ogranicza się w przypadku [...] do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu

i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie, jak możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalania jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Podkreślił, że fakt udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 Pf. Ocenił zatem, że wymienione powyżej działania są zatem normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest on obowiązany spełniać, niezależnie od uczestnictwa w [...].

Odnosząc się do zarzutu, że prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie organ odwoławczy wskazał, że reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programach lojalnościowych, jakimi są [...]. Nie jest też tak, że - jak twierdzi strona skarżąca - fakt prowadzenia programów nie jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą

w programach można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programach. Dodatkowo na ww. stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w [...] Wskazał jednocześnie, że takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 Pf.

Powołał się na punkt 8 tegoż artykułu który stanowi, że w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać produkty określone w art. 72 ust. 5 posiadające wymagane prawem atesty lub zezwolenia, pod warunkiem że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki.

Wskazał, że karę pieniężną nałożył zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf na stronę skarżącą w wysokości 2.500 zł, co zgodnie z art. 94a jest obligatoryjne. Wysokość kary uznał za adekwatną do okoliczności.

Jednocześnie podniósł, że obowiązek nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności wynika wprost z ustawy – Prawo farmaceutyczne i nie jest uznaniowym działaniem organu. Z uwagi na fakt, iż nie stwierdził wadliwości decyzji organu

I instancji, dlatego nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonalności decyzji.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie "S." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie decyzji I i II instancji.

Zaskarżonej decyzji strona skarżąca zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej położonej w [...] przy ul. [...]w [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

2. art. 2, art. 20, art. 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 z późn. sprost. i zm.) przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie przedmiotowej apteki w ww. programach, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

3. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Pf stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki w przedmiotowych programach stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie

w mocy zaskarżonej decyzji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Strona skarżąca powtórzyła argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny

w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej cyt. jako p.p.s.a.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

W ocenie Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP, norm postępowania oraz przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a Pf został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492)

w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE

w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a Pf został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 Pf przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Pf – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, bowiem powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet - jak na gruncie niniejszej sprawy – do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez stronę skarżącą w [...] jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Uczestnictwo w [...] jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polega na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą – jako podmiotu współpracującego z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. [...] odbywa się w aptece i poprzez internet. W aptece klient otrzymuje od farmaceuty kartę programu i jest o nim informowany. Wydawanie kart i broszur jest bezpośrednio zlecane przez organizatora programu - spółkę [...]. Produkty o obniżonej cenie nie są wydawane w ramach programu, lecz sprzedawane jego uczestnikom przez aptekę w ramach prowadzonej przez nią działalności i objęte są jej ofertą rabatową.

Natomiast program [...] skierowany do osób po [...] roku życia, oferuje swoim uczestnikom pakiet przywilejów: m.in. możliwość zakupu leków, wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, w niższych cenach. Uczestnik programu może zakupić również po obniżonych cenach wybrane leki, wydawane bez recepty w promocyjnych cenach.

[...] skierowany jest do [...]. Uczestnictwo w programie potwierdza karta programu, która uprawnia jego uczestników do nabycia wybranych produktów z rabatem do 25% taniej. [...] oferujące wybrany asortyment po promocyjnych cenach tylko swoim uczestnikom. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programach, można znaleźć na [...]. Dodatkowo na tej stronie internetowej wskazane są korzyści, jakie płyną z uczestnictwa w tych programach.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia “programów" jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można znaleźć na stronie [...]. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą - uczestniczy w programach. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o “programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Pf, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy organy prawidłowo oceniły, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programie" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji, poprzez Internet program lojalnościowo - rabatowy trafia bowiem do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanych programach lojalnościowych i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074).

Sąd podziela także ocenę, że [...][...] jako program lojalnościowy jest jedną

z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowane “programy" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres strony skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się programy lojalnościowe poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez te “programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek przez który można je realizować.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programach lojalnościowych/rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe, leki za złotówkę także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany są bowiem "programy" ,w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii prawnej przedstawionej przez stronę skarżącą (str. 50 - vide akt administracyjne sprawy) "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących “programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 Pf, który obejmuje:

wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych

w odrębnych przepisach,

sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

sporządzenie leków aptecznych,

udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Także należy zgodzić się z organem, że opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w “programach" powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich. Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej w dodatkowych i specjalnych “programach" rabatowych stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 Pf działań wynika z ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 Pf został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu

z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich

i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Pf - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak

i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 pf. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione

w sposób wystarczający. Sąd podziela argumentację organu w tym zakresie.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nakładając karę pieniężną, organ uwzględnił przesłanki ustawowe i prawidłowo uzasadnił wysokość nałożonej kary pieniężnej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika

z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że skarżąca poprzez uczestnictwo w [...] prowadziła reklamę działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...]prowadzonej w[...]przy ul. [...]i podjęły w tej sytuacji prawidłowe rozstrzygnięcie.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.