II SA/Gd 620/13

Uzasadnienie

J. H. i Z. H. wnieśli skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 czerwca 2013 r., którą utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 17 października 2011 r. w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, w części dotyczącej nałożonego obowiązku i uchylono tę decyzję w części dotyczącej terminu jej wykonania i wyznaczono nowy termin wykonania obowiązku do dnia 31 października 2013 r. i

Decyzję tę wydano w następujących okolicznościach sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku mieszkalnego znajdującego się na działce nr [...] położonej w S., stanowiącego własność J. i Z. H.

Decyzją z dnia 9 lutego 2009 r. organ nałożył na J. i Z. H., z uwagi na istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego - załącznika do decyzji w sprawie pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 16 lipca 1982 r., obowiązek:

- sporządzenia i przedstawienia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w K. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dotyczącego budynku mieszkalnego wybudowanego na terenie działki nr [...] w S. przy ul. K. [...], zgodnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy S.,

- wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce zadaszenia budynku przekraczającego granicę działki [...] w S., usytuowanego około 0,5 m nad działką nr [...] w S. na długości całego budynku.

- przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Organ określił termin wykonania obowiązków do dnia 30 kwietnia 2009 r.

Organ nadzoru budowlanego ustalił, że przedmiotowy obiekt ma inne wymiary niż określone w projekcie budowlanym. Przewidziane w projekcie wymiary budynku wynosiły 6,75 m x 10,1 m, natomiast wybudowany obiekt ma wymiary wynoszące 9,00 m x 10,04 m. Oprócz powiększenia wymiarów budynku, Z. H., jako inwestor, dodatkowo wybudował werandę o wymiarach 2,03 m x 5,08 m, a ponadto przedmiotowy obiekt przybliżył do granicy działki nr [...], stanowiącej drogę gminną na odległość 4,5 m, która zgodnie z projektem wynosiła 6 m. Przedmiotowy budynek został usytuowany na granicy z działką nr [...], a jego zadaszenie o szerokości 0,5 m na całej długości budynku przekracza granicę działki nr [...] i znajduje się nad działką nr [...].

Uwzględniając powyższe ustalenia organ I instancji stwierdził, że wskazane wyżej odstępstwa jako istotne, stanowią podstawę do rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepis art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.). W związku z tym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zobowiązał inwestora do wykonania projektu zamiennego przedmiotowego budynku.

Decyzją z dnia 20 listopada 2009 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił wymienioną wyżej decyzję organu I instancji i orzekł o braku podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że skoro wybudowany obiekt został przyjęty do użytkowania w 1985 r. na podstawie obowiązujących ówcześnie przepisów, analizowanie zgodności jego budowy z udzielonym pozwoleniem na budowę na tym etapie jest bezprzedmiotowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 11 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 54/10 uchylił decyzje organów obu instancji stwierdzając, że ewentualne oddanie budynku do użytku nie oznacza, że organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione do prowadzenia postępowania w trybie art. 50 - 51 Prawa budowlanego, również co do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę lub zgłoszenia wykonywane było po dokonaniu zawiadomienia o oddaniu budynku do użytku, a sytuacja taka musiała mieć miejsce w niniejszej sprawie, gdyż przedmiotowy obiekt, w stanie faktycznym z daty rozstrzygnięcia, posiada inne parametry, niż wynikające z projektu budowlanego, co jest w istocie bezsporne i prawidłowo zostało przez organ I instancji ustalone. Sąd wskazał, że w sprawie wymaga również ustalenia, jakie były wymiary i powierzchnia budynku oddanego do użytku w sierpniu 1985 r., słusznie bowiem zauważył skarżący, że są one inne, mniejsze, niż parametry ustalone podczas oględzin spornego budynku mieszkalnego. Sąd wskazał, że zaskarżona decyzja, wadliwa z punktu widzenia prawa, była co najmniej przedwczesna wobec uchybień w ustaleniu i ocenie materiału dowodowego. Wskazane naruszenie miało zatem istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, Sąd polecił organowi uwzględnić ocenę prawną dokonaną przez Sąd, przeprowadzić postępowanie wyjaśniające co do tego, w jakim kształcie przedmiotowy budynek oddany został do użytku w sierpniu 1985 r., jakie roboty budowlane wykonane zostały po tej dacie, czy wymagały pozwolenia na budowę czy zgłoszenia i czy inwestorzy wymogów w tym zakresie dopełnili. Sąd wskazał, że organ winien zwrócić się do inwestorów o wskazanie wszelkich dowodów, mogących potwierdzać tezę o legalności istniejącej zabudowy. Zależnie od wyników postępowania wyjaśniającego, organ nadzoru miał obowiązek zastosować właściwe środki przewidziane w ustawie – Prawo budowlane. W wyroku tym wyrażono pogląd, że art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego wyklucza stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego do robót budowlanych przeprowadzonych z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy roboty te zostały zakończone przed wszczęciem postępowania.

W skardze kasacyjnej od wyroku [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zarzucił naruszenie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że przepis ten wyklucza stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego do robót budowlanych przeprowadzonych z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy roboty te zostały zakończone przed wszczęciem postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2011 r. oddalił skargę kasacyjną. Sąd ten stwierdził, art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma również zastosowanie do zakończonych robót budowlanych wykonanych z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę. Jakkolwiek art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi jedynie o tym, że art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane, to z treści art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego wynika wprost, że art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego ma zastosowanie także w przypadku zakończenia budowy. Przepis art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego stanowi podstawę do ewentualnego zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego w przypadku zakończenia budowy. Wydanie takiej decyzji powinno być poprzedzone decyzją, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, a więc zobowiązaniem do złożenia projektu zamiennego. Wskazując na wadliwość wykładni dokonanej w tym zakresie w wydanym w sprawie wyroku, Naczelny Sąd administracyjny uznał, że wydany wyrok odpowiada prawu, bowiem w sprawie istniała konieczność wyjaśnienie i ustalenie wszystkich istotnych okoliczności sprawy, a w szczególności jakie roboty budowlane inwestorzy wykonywali po roku 1985 r., w tym po 1 stycznia 1995 r. i na czym polegały te roboty.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 17 października 2011 r. wydaną na podstawie art. 104 §1 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ponownie nałożył na J. i Z. H., z uwagi na istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego - załącznika do decyzji pozwolenie na budowę nr [...] z dnia 16 lipca 1982 r., obowiązek sporządzenia i przedstawienia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w K. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego dotyczącego budynku mieszkalnego wraz z instalacjami wybudowanego na terenie działki nr [...] w S. przy ul. K. [...], zgodnego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy S., z zastrzeżeniem, że dokumentacja ta powinna być wykonana przez osobę posiadające stosowne uprawnienia. Termin wykonania obowiązku organ ustalił na dzień 1 marca 2012 r.

Organ pierwszej instancji uzasadniając rozstrzygnięcie stwierdził, znajdujący się na działce nr [...] w S. budynek mieszkalny został wybudowany w całości do 1985 r. w oparciu o decyzję Naczelnika Gminy [...] nr [...] z 16 lipca 1982 r. zatwierdzającą Z. H. budowę budynku mieszkalnego na podstawie projektu typowego [...]. Przedmiotowy budynek mieszkalny to obiekt podpiwniczony, o konstrukcji murowanej, piętrowy, z użytkowym poddaszem. Organ potwierdził uprzednie ustalenia, że rzeczywiste wymiary budynku nie odpowiadają wymiarom przewidzianym (w projekcie budowlanym - budynek ma wymiary 6,75 m x 10,1 m), budynek jest usytuowany w odległości 4,5 m od drogi, zamiast projektowanej odległości 6 m oraz na granicy z działką nr [...], inwestor rozbudował obiekt o werandę o wymiarach 5,08 m x 2,03 m.

Organ ustalił ponadto, że wymiary przedmiotowego budynku nie zostały zmienione po 1985 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji Z. H. stwierdził, że organ I instancji nie dopełnił obowiązku należytego wyjaśnienia sprawy, nie uwzględnił też zaleceń zawartych w wydanych w sprawie wyrokach sądów.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. decyzją z dnia 19 czerwca 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zakresie nałożonych obowiązków, uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu wykonania nakładanego obowiązku i wyznaczył nowy termin na dzień 31 października 2013 r.

Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji nie uwzględnił wszystkich zaleceń zawartych w wyroku sądu, a przede wszystkim nie odniósł się do wypowiedzi J. H. zawartej w protokole z oględzin z dnia 8 października 2008 r., że: "roboty budowlane trwały sukcesywnie do dnia dzisiejszego." W związku z powyższym organ II instancji na podstawie art. 136 k.p.a. zlecił organowi I instancji przeprowadzenie rozprawy administracyjnej bądź przesłuchanie świadków. Ponadto zobowiązano Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do jednoznacznego wyjaśnienia i uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie ustalenia, jakie roboty budowlane zostały wykonane przez inwestorów po 1985 r.

W tym celu organ I instancji w dniu 10 stycznia 2012 r. przeprowadził rozprawę administracyjną, w której brały udział zarówno strony postępowania oraz L. S. - mistrz kominiarski i autor protokołu sprawozdawczo - opiniodawczego nr [...] z dnia 9 września 2008 r. wymagającego weryfikacji, bowiem w protokole tym zawarto informację, że budynek, będący własnością Z. H. znajduje się w stanie "surowym - użytkowym". Uczestniczący w rozprawie byli zgodni co do ustalenia, że przedmiotowy budynek mieszkalny nie był po 1985 r. rozbudowywany ani nadbudowywany, a jego obecna bryła odpowiada stanowi z 1985 r. Organ ustalił, że w protokole z dnia 9 września 2008 r. omyłkowo zaznaczono: "stan surowy budynku", choć budynek ten był już wówczas w stanie użytkowym. Zatem dodatkowe ustalenia organu I instancji wykazały, że właściciele przedmiotowego budynku mieszkalnego od sierpnia 1985 r. tj. od chwili jego przyjęcia do użytkowania w oparciu o dokument "ewidencji ruchu budowlanego w gospodarce nieuspołecznionej" nie dokonywali rozbudowy budynku.

Organ przywołał treść art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego z 1994 r. wskazując, iż nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji); zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Organ wskazał, że opisane wyżej istotne odstępstwa od warunków określonych w pozwoleniu na budowę stanowi podstawę do rozpatrzenia sprawy w oparciu o przepis art. 51 Prawa budowlanego z 1994 r.

Organ wskazał, iż podstawę prawna decyzji stanowi art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w myśl którego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji, w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

J. H. i Z. H. wnieśli skargę na powyższą decyzję, w której zarzucili, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem:

1. prawa materialnego, tj.:

- art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez prowadzenie postępowania w sprawie na podstawie przepisów nowo obowiązującej ustawy, zamiast ustawy uprzednio obowiązującej, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1981 r., Nr 12, poz. 57 ze zm.);

- art. 51 Prawa budowlanego poprzez jego zastosowanie w sytuacji braku podstaw faktycznych do tego;

2. przepisów postępowania administracyjnego:

- art. 77 k.p.a., poprzez pobieżne, zebranie niezbędnego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności - odstąpienie od ustalenia miejsca przechowywania akt dotyczących budynku skarżących i przyczyn ich zaginięcia, ustalenia na jakich przesłankach organ oparł się uznając, iż odstępstwa od projektu budowanego nie były nigdy zgłaszane oraz zatwierdzane;

- naruszenie ogólnych zasad postępowania administracyjnego wynikających z treści art. 7, 8, 9 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania z zupełnym pominięciem racji i twierdzeń skarżących jako strony postępowania, jak również - prowadzenia postępowania i wyciągania na jego użytek wniosków nie na podstawie dowodów, lecz tylko przypuszczeń co do stanu faktycznego sprawy.

Uzasadniając wniesione zarzuty skarżący stwierdzili, że organ błędnie uznał za udowodniony fakt, iż budynek odmienny od projektowanego nie został nigdy zgłoszony do odbioru. Fakt formalnego odbioru budynku potwierdza jedyny zachowany do chwili obecnej dokument - księga ewidencji ruchu budowlanego z wpisem odpowiadającym aktualnemu stanowi budynku, a pośrednio - zeznania stron postępowania złożone podczas przeprowadzonej w dniu 10 stycznia 2012 r. rozprawy administracyjnej, podczas której zgodnie oświadczono, iż stan budynku od ukończenia w 1985 r. nie uległ większym przeobrażeniom. W rejestrze gruntów prowadzonym przez Starostwo Powiatowe w [...] przez okres niemal 25 lat żaden organ okoliczności tej nie kwestionował, nikt też skarżących nie wzywał do podjęcia jakichkolwiek czynności czy złożenia wyjaśnień. Należy zatem uznać, iż budynek na działce nr [...] w S. został zgłoszony i oddany - bez zastrzeżeń - do dalszego użytkowania, a nieporozumieniem opartym na przypuszczeniach jest dziś twierdzenie, iż inwestor w przeszłości zaniedbał swojego obowiązku i odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego nie zgłosił i nie uzyskał ich prawnego usankcjonowania. Skarżący wskazali, że obecnie nie jest możliwe ustalenie historii budowy obiektu i przebiegu postępowań administracyjnych towarzyszącym procesowi budowlanemu, albowiem zgodnie z oświadczeniem Wójta Gminy [...] akt dotyczące domu położonego na działce nr [...] nie zachowały się. Mimo tego organy nadzoru budowlanego zakładają, iż odstępstw od projektu w żaden sposób nigdy nie zgłoszono ani nie konwalidowano prawnie - co nie odpowiada prawdzie, gdyż za twierdzeniem takim nie przemawia żaden dowód wyjąwszy twierdzenia sąsiada skarżących, pozostającego z nimi w długoletnim konflikcie.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał stanowisko zajęte w uzasadnieniu decyzji wskazując, że kierował się wytycznymi zawartymi w wiążących go wyrokach Sądów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (teksty jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontroli legalności w przedmiotowej sprawie poddano decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia 19 czerwca 2013 r., która utrzymała w mocy rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 17 października 2011 r. w przedmiocie nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, w oparciu o przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), wyznaczając nowy termin wykonania nałożonego obowiązku – do dnia 31 października 2013 r. Zaskarżona decyzja wydana została w toku ponownego rozpoznania sprawy, po uchyleniu wcześniejszych decyzji zapadłych w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem 11 marca 2011 r. sygn. akt II SA/Gd 54/10.

Z mocy przepisu art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Zaskarżona decyzja jest zgodna z dokonaną w wydanym wyroku oceną prawną i realizuje wytyczne Sądu w zakresie uzupełnienia materiału dowodowego niezbędnego do rozstrzygnięcia sprawy.

Wbrew stanowisku skarżących organ nie naruszył normy art. 103 ust. 1 Prawa budowlanego, poprzez prowadzenie postępowania w sprawie na podstawie przepisów nowo obowiązującej ustawy, zamiast ustawy uprzednio obowiązującej, tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 1981 r., Nr 12, poz. 57 ze zm.). Przepis ten stanowi bowiem, że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, zgodnie z którym przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Z unormowania tego wynika, że przepisy starej ustawy stosuje się wyłącznie do spraw wszczętych przed dniem 1 stycznia 1995 r. oraz do spraw objętych dyspozycją art. 48 Prawa budowlanego, a więc dotyczących rozbiórki obiektów budowlanych lub ich części realizowanych bez pozwolenia na budowę, których budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Sytuacja taka nie zachodzi w niniejszej sprawie, bowiem postępowanie w sprawie zostało wszczęte w 2008 r. i nie dotyczy robót objętych dyspozycją art. 48 Prawa budowlanego lecz robót wykonanych z istotnym odstępstwem od uzyskanego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego. Prawidłowo organ zastosował zatem przepisy Prawa budowlanego z 1995 r.

Ustalenie przez organ odstępstw od projektu budowlanego oraz ocena ich istotności nie budzą wątpliwości. Z art. 36a ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego wynika, że odstępstwa dotyczące charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji oraz odstępstwa dotyczące zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu są odstępstwami o charakterze istotnym. Niewątpliwie wykonanie obiektu budowlanego o znacznie większych gabarytach z dodatkową częścią w postaci zabudowanej werandy stanowi odstępstwo od projektu budowlanego o charakterze istotnym. Obiekt planowany winien bowiem posiadać wymiary 6,75 m x10,11 m, natomiast obiekt wykonany posiada wymiary 9 x 10,04 m, oraz werandę o wymiarach 2,03 x 5,08 m. Odstępstwem o charakterze istotnym jest także zmiana położenia obiektu na działce budowlanej, polegająca na przybliżeniu go do granicy nieruchomości od strony drogi publicznej na odległość 4,5 m sprzecznie z projektem i z przepisem art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260), przewidującymi 6 - metrową odległość obiektu od drogi gminnej.

Wykonanie obiektu z istotnym odstępstwami od projektu budowlanego obligowało organ do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Za niezasadne uznać także należy zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 7, 8, 9 i 77 k.p.a.

Wbrew zarzutom skarżących, organ nie dokonał ustalenia, że budynek odmienny od projektowanego nie został zgłoszony do użytkowania. Fakt zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania budynku potwierdza znajdujący się w aktach administracyjnych dokument - księga ewidencji ruchu budowlanego oraz zeznania stron postępowania złożone podczas przeprowadzonej w dniu 10 stycznia 2012 r. rozprawy administracyjnej, podczas której zgodnie oświadczono, iż stan budynku od ukończenia w 1985 r. nie uległ zmianom. Organ nie zakwestionował twierdzeń skarżących w tym zakresie. Zgodnie jednak z oceną prawną dokonaną w wydanym w sprawie wyroku, organ był zobligowany do uznania, że dokonanie tego zawiadomienia nie wyklucza możliwości i obowiązku prowadzenia przez organ postępowania naprawczego w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego. Sąd obecnie rozpoznający sprawę jest związany oceną prawną w tym zakresie.

Wskazać także należy, że w orzecznictwie wyrażane są rozbieżne stanowiska odnośnie kwestii czy możliwe jest prowadzenie postępowania naprawczego w sytuacji istnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wydanej w trybie art. 59 ust. 1 obowiązującego aktualnie Prawa budowlanego. W orzecznictwie przyjmuje się bądź, że organ najpierw powinien wyeliminować z obrotu prawnego decyzję o pozwoleniu na użytkowanie i dopiero wtedy wszcząć postępowanie naprawcze, bądź też uznaje się, że do wszczęcia postępowania naprawczego nie jest konieczna wcześniejsza eliminacja decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie (vide: wyroki NSA z dnia 20 maja 2011 r. sygn. II OSK 887/10, z dnia 27 września 2012 r. sygn. II OSK 1009/11, z dnia 1 sierpnia 2012 r. opowiadające się za pierwszym stanowiskiem i zawierające przeciwne stanowisko wyroki NSA z dnia 16 marca 2012 r. sygn. II OSK 2568/10, z dnia 5 lutego 2010 r. sygn. II OSK 294/09; wyroki dostępne na stronie internetowej www.nsa.gov.pl).

Podkreślić jednak należy, że w niniejszej sprawie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie została w ogóle wydana. Inwestorzy dokonali zawiadomienia właściwego organu o oddaniu obiektu do użytku na podstawie art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r., który to przepis stanowił, że inwestor lub osoba działająca z jego upoważnienia zawiadamia właściwy terenowy organ administracji państwowej o oddaniu obiektu do użytku. Do zawiadomienia powinny być załączone dokumenty wymagane przepisami oraz oświadczenie osoby kierującej budową, że obiekt budowlany lub roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z pozwoleniem na budowę oraz że doprowadzono do należytego stanu i porządku teren, a także ulicę, sąsiednią nieruchomość, budynek, mieszkanie lub lokal, w razie korzystania z nich. Z § 54 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U z 1975 r. nr 8 poz. 48 ze zm.) wynikało, że budujący był obowiązany w terminie 7 dni od przystąpienia do użytkowania całości lub części stałego budynku zawiadomić o tym właściwy organ, załączając wymagane przepisami dziennik budowy oraz protokoły badań i sprawdzeń. Przepisy prawa nie przewidywały zatem zastosowania w takim przypadku trybu analogicznego do unormowania art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego, stanowiącego, że właściwy organ, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w przypadku niespełnienia wymagań określonych w ust. 1 i w art. 57 ust. 1-4., a przepisy art. 51 stosuje się odpowiednio, i odpowiedniego zastosowania unormowania przepisów regulujących postępowanie naprawcze. Dokonanie zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania budynku nie powinno zatem wyłączać możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego w sytuacji zaistnienia istotnych odstępstw od projektu budowlanego. Brak jest bowiem jakiejkolwiek sprzeczności decyzji wydawanej w trybie art. 51 Prawa budowlanego z uprzednio wydaną decyzją dotycząca pozwolenia na użytkowanie.

Organy prawidłowo uznały, że upływ znacznego okresu czasu od daty realizacji obiektu nie wyłączał możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego. Przepisy Prawa budowlanego nie przewidują bowiem instytucji wykluczającej możliwość prowadzenia postępowania przez organ nadzoru budowlanego z uwagi na upływ czasu.

Organy prawidłowo ustaliły, że inwestor nie uzyskał prawnego usankcjonowania odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wbrew zarzutom skarżących, organ nie miał obowiązku, jak i możliwości, ustalenia takiej okoliczności na podstawie materiału dowodowego, okoliczność ta ma bowiem charakter negatywny i jest ustalana jako wniosek wynikający z braku dowodów potwierdzających legalizację odstępstw od projektu budowlanego. Udowodnieniu winna zatem podlegać okoliczność pozytywna, która mogła zostać w postępowaniu wykazana – polegająca na przeprowadzeniu postępowania, o którym jest mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3 w związku z ust. 2 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego z 1974 r. Żadne zgromadzone w sprawie dowody nie potwierdzały przeprowadzenia takiego postępowania. Brak dokumentacji w tym zakresie nie może prowadzić do konstatacji, że dokonane przez skarżących odstępstwa od projektu budowlanego zostały przez właściwy organ zaakceptowane.

W niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasad wynikających z art. 7, 8 i 9 k.p.a. Organy dokonały ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji gdy z oświadczenia Wójta Gminy [...] wynikało, że akta dotyczące obiektu budowlanego położonego na działce nr [...] nie zachowały się, organ prowadzący postępowanie nie miał możliwości odnalezienia takich akt, a inwestorzy, którzy dokonując odstępstwa od projektu budowlanego naruszyli przepisy obowiązującego prawa, winni w przypadku zalegalizowania tych odstępstw zachować dokumentację z tym związaną. Skarżący nie tylko nie posiadali takiej dokumentacji lecz także nie wskazywali żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnego przeprowadzenia postępowania w tym zakresie. W postępowaniu zrealizowano wszystkie wytyczne odnośnie uzupełnienia materiału dowodowego zawarte w wydanym w sprawie wyroku. Skarżący w toku trwającego kilka lat postępowania mieli możliwość składania wniosków dowodowych i oświadczeń w sprawie, a w związku z ponownym rozpatrzeniem sprawy w wyniku kontroli sądowoadministracyjnej wydanych decyzji, mieli świadomość stanu prawnego sprawy i konsekwencji prawnych stanu faktycznego sprawy związanego z dokonaniem istotnych odstępstw od projektu budowlanego.

Wskazać także należy, że zakres orzekania w niniejszej sprawie przez Sąd musiał uwzględniać normę art. 134 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, jako niezasadną.