ILPP2/443-165/10-7/MR

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. u. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. u. Nr 112, poz. 770 ze zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Gminy, przedstawione we wniosku z dnia 27 stycznia 2010 r. (data wpływu 3 lutego 2010 r.), uzupełnionym pismami z dnia 7 kwietnia 2010 r. (data wpływu 12 kwietnia 2010 r.) oraz z dnia 19 kwietnia 2010 r. (data wpływu 27 kwietnia 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego lub zwrotu podatku w związku z realizacją zadania jest:

* nieprawidłowe – w części dotyczącej opisanego we wniosku wariantu 1, tj. przekazania aportem składników majątku do spółki z o.o. ze 100% udziałem Gminy,

* prawidłowe – w części dotyczącej opisanych we wniosku wariantów: 2, 3, 4, tj. przekazania składników majątku na podstawie umowy użyczenia spółce z o.o.; w pierwszej kolejności udostępnienia na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazania aportem spółce z o.o. składników majątkowych; przekazania składników majątku w formie umowy nieodpłatnego użytkowania na rzecz spółki z o.o. z wyłącznym udziałem Gminy.

Uzasadnienie

W dniu 3 lutego 2010 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego lub zwrotu podatku w związku z realizacją zadania. Powyższy wniosek uzupełniono pismami z dnia 7 kwietnia 2010 r. (data wpływu 12 kwietnia 2010 r.) oraz z dnia 19 kwietnia 2010 r. (data wpływu 27 kwietnia 2010 r.) o doprecyzowanie opisanego zdarzenia przyszłego oraz przedstawienie własnego stanowiska w sprawie.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina zamierza zrealizować zadanie. Po zrealizowaniu przedsięwzięcia, Gmina nie będzie operatorem kanalizacji i nie będzie pobierać opłaty od użytkowników indywidualnych, gdyż brane są pod uwagę następujące warianty:

1. składniki majątku zostaną przekazane aportem do spółki z o.o. ze 100% udziałem Gminy,

2. składniki majątku zostaną przekazane na podstawie umowy użyczenia spółce, o której mowa wyżej,

3. najpierw nastąpi udostępnienie składników majątku na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazanie aportem spółce z o.o.,

4. nastąpi przekazanie składników majątku w formie umowy nieodpłatnego użytkowania na rzecz spółki z o.o. z wyłącznym udziałem Gminy.

Ww. spółka z o.o. będzie operatorem i pobierać będzie opłaty od indywidualnych użytkowników. Inwestycja ta nie będzie służyła wykonywaniu czynności opodatkowanych przez Gminę.

Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT. Planowany projekt nie jest objęty żadnym programem poakcesyjnym przewidzianym na lata 2007-2013. Zadanie objęte projektem, tj. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych Gminy, w szczególności zadania te obejmują sprawy gminnych dróg, określone w art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. u. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy Gminie realizującej zadanie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego lub ubiegania się o jego zwrot...

Zdaniem Wnioskodawcy, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnikom VAT przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie w jakim nabywane towary i usługi wykorzystywane są do wykonywania czynności opodatkowanych.

Zainteresowany stoi na stanowisku nie przysługuje mu prawo do odliczenia podatku od towarów i usług w związku z realizacją zadania, ponieważ zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy VAT (Dz. u. z dnia 11 marca 2004 r.), podatek VAT naliczony w fakturach wystawionych dla Gminy nie podlega odliczeniu. Ponadto, Gminie nie przysługuje prawo do zwrotu podatku od towarów i usług, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za:

* nieprawidłowe – w części dotyczącej opisanego we wniosku wariantu 1, tj. przekazania aportem składników majątku do spółki z o.o. ze 100% udziałem Gminy,

* prawidłowe – w części dotyczącej opisanych we wniosku wariantów: 2, 3, 4, tj. przekazania składników majątku na podstawie umowy użyczenia spółce z o.o.; w pierwszej kolejności udostępnienia na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazania aportem spółce z o.o. składników majątkowych; przekazania składników majątku w formie umowy nieodpłatnego użytkowania na rzecz spółki z o.o. z wyłącznym udziałem Gminy.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. u. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zwanej dalej ustawą, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Art. 86 ust. 1 ustawy stanowi, iż podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7 suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

W art. 88 ust. 4 ustawy wskazano, że obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 20.

Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest związek zakupów z wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi.

Przedstawiona powyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

W sytuacji wykorzystywania towarów i usług zarówno do czynności opodatkowanych jak i zwolnionych, zastosowanie mają przepisy art. 90 ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast, w sytuacji zmiany przeznaczenia towarów i usług wykorzystywanych do czynności zwolnionych od podatku do wykorzystywania do wykonywania czynności opodatkowanych, zastosowanie mogą mieć przepisy dotyczące korekty podatku, o której mowa w art. 91 ustawy.

Jednostki samorządu terytorialnego takie jak gminy, powiaty czy województwa, są innymi niż organy władzy publicznej uczestnikami sektora finansów publicznych, zatem nie korzystają z wyłączenia z opodatkowania, o którym mowa w art. 15 ust. 6 ustawy, lecz są objęte zwolnieniem wskazanym w § 12 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. u. Nr 224, poz. 1799). Zgodnie z tym przepisem zwalnia się od podatku czynności związane z wykonywaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, wykonywane w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność przez jednostki samorządu terytorialnego, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

W świetle art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. u. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Natomiast, zgodnie z art. 6 ust. 1 powołanej wyżej ustawy do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, w tym m.in. sprawy dotyczące wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz (art. 7 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy o samorządzie gminnym).

Z opisanego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż Gmina zamierza zrealizować zadanie. Po zrealizowaniu przedsięwzięcia Gmina nie będzie operatorem kanalizacji i nie będzie pobierać opłaty od użytkowników indywidualnych, gdyż brane są pod uwagę następujące warianty:

1. składniki majątku zostaną przekazane aportem do spółki z o.o. ze 100% udziałem Gminy,

2. składniki majątku zostaną przekazane na podstawie umowy użyczenia spółce z o.o.,

3. najpierw nastąpi udostępnienie majątku na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazanie aportem spółce z o.o.,

4. nastąpi przekazanie składników majątku w formie umowy nieodpłatnego użytkowania na rzecz spółki z o.o. z wyłącznym, 100% udziałem Gminy.

Ponadto Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT. Planowany projekt nie jest objęty żadnym programem poakcesyjnym przewidzianym na lata 2007-2013. Zadanie objęte projektem, tj. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, należy do zadań własnych Gminy.

Zgodnie z powołanymi wyżej przepisami, rozliczenie podatku naliczonego na zasadach określonych w art. 86 ustawy uwarunkowane jest tym, aby zakupywane towary i usługi były wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. w przedmiotowej sprawie zatem, jeżeli warunek ten będzie spełniony, Gmina będzie miała prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych z tytułu realizacji przedmiotowego zadania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Towarami, stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, są rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Jak stanowi art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Przy czym dostawa towarów mieści się w definicji sprzedaży, określonej w art. 2 pkt 22 ustawy, który stanowi, iż sprzedaż to odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Wniesienie aportu rzeczowego do spółki prawa handlowego lub cywilnego spełnia definicję odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w ww. art. 7 ust. 1 ustawy, a tym samym, w rozumieniu przywołanego art. 2 pkt 22 ustawy, uznawane jest za sprzedaż.

Zatem, gdy przedmiotem aportu są towary w rozumieniu powołanego wyżej przepisu i gdy czynność ta prowadzi do przeniesienia prawa do rozporządzania tymi towarami jak właściciel, mamy do czynienia z odpłatną dostawą, podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wyjaśnić przy tym należy, iż z odpłatnością za dostawę towarów mamy do czynienia w sytuacji, gdy pomiędzy świadczeniem (dostawą) a zapłatą istnieje adekwatny związek. Odpłatność może przybierać różne formy - nie jest warunkiem to, aby została ustalona lub dokonana w pieniądzu. Odpłatnością jest więc także np. świadczenie zwrotne otrzymane od drugiej strony.

Przepisy, co do zasady, nie przewidują zwolnienia od podatku od towarów i usług aportów wnoszonych do spółek prawa handlowego i cywilnego, w związku z powyższym czynność ta jest opodatkowana. Jednakże sposób jej opodatkowania (właściwa stawka podatku VAT, zwolnienie lub wyłączenie) zależy od tego co jest przedmiotem aportu.

Podstawowa stawka podatku – na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust. 2 - 12, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednakże zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

Stosownie do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

1. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

2. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie – art. 2 pkt 14 ustawy – rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

1. wybudowaniu lub

2. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Co istotne, oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności opodatkowanej, a za takie można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Wydanie przedmiotowej inwestycji nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez wydającego (sprzedającego) czynności podlegających opodatkowaniu.

Z powyższej definicji wynika, iż oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności opodatkowanych, a za takie należy rozumieć także umowy najmu i dzierżawy podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem, należy uznać za pierwsze zasiedlenie moment oddania kanalizacji deszczowej wraz z odbudową nawierzchni drogi – do użytkowania pierwszemu nabywcy (dzierżawcy).

Ponadto w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

1. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

2. dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Warunku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b, w świetle art. 43 ust. 7a, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Z powyższych przepisów wynika, iż dostawa budynków, budowli lub ich części, co do zasady, korzysta ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej dwa lata, a ponadto, gdy przysługiwało Wnioskodawcy w trakcie realizacji inwestycji prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Odnosząc przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe do powołanych wyżej przepisów, stwierdzić należy, iż w sytuacji, gdy wybudowana kanalizacja deszczowa wraz z odbudową nawierzchni drogi zostanie przekazana aportem bezpośrednio po wybudowaniu, ponieważ wniesienie następuje w ramach pierwszego zasiedlenia (oddanie do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi), a pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata, nie będzie miało zastosowania zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Również nie ma zastosowania zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, ponieważ niespełniony został warunek dotyczący prawa do odliczenia podatku naliczonego. Zatem aport przedmiotowej inwestycji jest opodatkowany podatkiem od towarów i usług i spełnione są warunki dotyczące odliczenia podatku naliczonego wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy.

Natomiast, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7. Za odpłatne świadczenie usług – na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy, uznaje się także nieodpłatne świadczenie usług niebędące dostawą towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług, jeżeli nie są one związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z tymi usługami, w całości lub w części.

Zatem, aby nieodpłatne świadczenie usług było objęte opodatkowaniem podatkiem VAT muszą być spełnione łącznie dwa warunki. Po pierwsze ustawa wyraźnie wskazuje, że nie ma podstaw do opodatkowania usług świadczonych wprawdzie nieodpłatnie, lecz w związku z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Drugim warunkiem objęcia nieodpłatnych usług podatkiem VAT jest istnienie prawa podatnika do odliczenia całości lub części podatku naliczonego związanego ze świadczonymi usługami.

Przez usługi niezwiązane z prowadzeniem przedsiębiorstwa należy uznać wszelkie usługi, których świadczenie odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności.

Niedopełnienie któregokolwiek z warunków określonych w art. 8 ust. 2 ustawy, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Z kolei, w świetle regulacji art. 710 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. u. Nr 16, poz. 93 ze zm.), przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się zezwolić biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu w tym celu rzeczy. Umowa użyczenia nie przenosi własności rzeczy.

Powyższe oznacza, że oddanie inwestycji będącej przedmiotem wniosku do bezpłatnego użytkowania lub na podstawie umowy użyczenia nie jest odpłatnym świadczeniem usług w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług, tak więc nie podlega opodatkowaniu tym podatkiem.

Biorąc po uwagę powołane wyżej przepisy oraz opis zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, iż nie zostanie w zaistniałych przypadkach, tj. oddania inwestycji w użytkowanie na podstawie umowy użyczenia spełniona przesłanka z art. 86 ust. 1 ustawy warunkująca prawo podatnika do odliczenia podatku naliczonego, ponieważ towary i usługi zakupione w ramach realizacji ww. projektu nie będą wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

Z treści wniosku wynika, iż w jednym z przewidzianych wariantów (3) początkowo realizowana inwestycja zostanie udostępniona na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazana aportem do spółki z o.o., tak więc konieczne staje się dokonanie oceny czy czynność wniesienia aportem majątku wytworzonego w ramach projektu nie będzie skutkowała dla Wnioskodawcy ewentualną zmianą prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od zakupów towarów i usług niezbędnych do jego wytworzenia.

Ponieważ z treści wniosku wynika, iż kanalizacja deszczowa wraz z odbudową nawierzchni drogi, w okresie pomiędzy oddaniem do użytkowania a wniesieniem aportem wykorzystywana będzie do czynności niepodlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, zatem dopiero w momencie dokonania aportu, nastąpi oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy budowli po ich wybudowaniu. Mając na uwadze definicję pierwszego zasiedlenia, w przedmiotowej sytuacji będziemy mieli do czynienia z pierwszym zasiedleniem nieruchomości po jej wybudowaniu dopiero w momencie dokonania aportu.

Mając na uwadze powołane wyżej przepisy dotyczące zwolnień od podatku od towarów i usług dostaw budynków, budowli określonych w art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a należy stwierdzić, iż w ww. sytuacji nie będzie miało zastosowania zwolnienie wynikające z pierwszego ze wskazanych przepisów, tj. art. 43 ust. 1 pkt 10, ale wystąpi zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy. Powyższe jest skutkiem faktu, że ww. inwestycja po oddaniu do użytkowania zastanie udostępniona do eksploatacji na podstawie umowy użyczenia, która to czynność nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zatem z uwagi na zadeklarowanie na moment rozpoczęcia inwestycji, że dokonane zakupy wykorzystane będą do wykonywania czynności niepodlegających opodatkowaniu i rzeczywiste wykorzystywanie do takich czynności, Wnioskodawca będzie miał prawo do zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy.

W świetle powyższego, nabyte przez Wnioskodawcę towary i usługi, które posłużą do wytworzenia kanalizacji deszczowej oraz odbudowy nawierzchni drogi, wykorzystane zostaną w pierwszej kolejności do czynności niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (użyczenie), a następnie do czynności podlegającej opodatkowaniu, jednakże korzystającej ze zwolnienia od podatku.

Zgodnie zaś z generalną zasadą dotyczącą prawa podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług, prawo to przysługuje wyłącznie w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych. Przedstawiona zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności niepodlegających opodatkowaniu oraz zwolnionych od podatku. Poprzez zastosowanie wyłączenia od opodatkowania lub też zwolnienia przy dostawie towaru, nie może zatem korzystać z prawa do odliczenia przy jego nabyciu.

Skoro więc Wnioskodawca dokona zakupów towarów i usług służących do wytworzenia przedmiotowej inwestycji, która wykorzystana zostanie wyłącznie do wykonywania czynności niepodlegających opodatkowaniu oraz zwolnionych od podatku Zainteresowanemu nie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, wykazanego w fakturach VAT dokumentujących dokonane zakupy.

W myśl art. 87 ust. 1 ustawy, w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy. Zasady dokonywania zwrotu różnicy podatku na rachunek bankowy podatnika zostały określone w art. 87 ust. 2-6 ustawy.

Tym samym, w sytuacjach, gdy nie wystąpi nadwyżka podatku naliczonego na należnym – wariant 2, 3 i 4 – Wnioskodawca nie będzie miał prawa do otrzymania zwrotu różnicy podatku, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjątek stanowi wariant 1, gdzie taka nadwyżka może wystąpić i wówczas prawo do zwrotu przysługuje.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że w zakresie przedmiotowego projektu Gmina nie będzie miała możliwości uzyskania zwrotu podatku na zasadach określonych w rozdziale 9 powołanego rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Ewentualny zwrot na podstawie tych przepisów obwarowany jest pewnymi warunkami, które podatnik winien spełnić. Wśród warunków tych ustawodawca wymienia m.in. pochodzenie środków finansowych ze źródeł określonych w § 7 ust. 3 i ust. 4 cyt. rozporządzenia, a w zakresie środków pochodzących z Unii Europejskiej podpisanie umowy o dofinansowanie przed dniem 1 maja 2004 r. Ponieważ Wnioskodawca nie spełnia tych warunków, zatem nie ma możliwości ubiegania się o zwrot podatku VAT na podstawie przepisów rozdziału 9 ww. rozporządzenia.

Biorąc pod uwagę opis zdarzenia przyszłego zawarty we wniosku oraz powołane przepisy stwierdzić należy, iż Gminie w związku z realizacją zadania w sytuacji:

1. przekazania składników majątku aportem do spółki z o.o. ze 100% udziałem Gminy, będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z zakupem towarów i usług, które mają być przedmiotem aportu do Spółki i jego ewentualnego zwrotu, ze względu na związek poniesionych wydatków z czynnościami opodatkowanymi podatkiem VAT,

2. przekazania składników majątku na podstawie umowy użyczenia spółce z o.o., Gminie nie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i jego ewentualnego zwrotu, ze względu na brak związku z czynnościami opodatkowanymi,

3. gdy najpierw nastąpi udostępnienie majątku na podstawie umowy użyczenia, a następnie przekazanie aportem spółce z o.o. – Gminie nie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i jego ewentualnego zwrotu z uwagi na to, że zakupy będą najpierw związane z czynnościami niepodlegającymi opodatkowaniu, a następnie zwolnionymi od podatku,

4. gdy nastąpi przekazanie składników majątku w formie umowy nieodpłatnego użytkowania na rzecz spółki z o.o. z wyłącznym, 100% udziałem Gminy, Wnioskodawcy nie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i jego ewentualnego zwrotu z uwagi na brak związku z czynnościami opodatkowanymi.

Podkreślenia wymaga, iż w niniejszej interpretacji indywidualnej dokonano oceny prawnej tylko w kwestii wyczerpująco przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego w oparciu o obowiązujący w tym zakresie stan prawny w dniu dokonywania oceny (tj. na podstawie aktualnie obowiązującego stanu prawnego). Organ podatkowy nie jest w stanie przewidzieć jakie nastąpią zmiany w prawie podatkowym za rok czy dwa lata oraz czy nie nastąpią zmiany w przedstawionym zdarzeniu przyszłym. Wobec tego niniejsza interpretacja zachowa swą aktualność tylko w przypadku gdy nie ulegnie zmianie aktualnie obowiązujący stan prawny oraz nie wystąpią zmiany w opisanym przez Wnioskodawcę zdarzeniu przyszłym.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, ul. Piotrkowska 135, 90-434 Łódź po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. u. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.